Tweede Kamer der Staten-Generaal
2
Vergaderjaar 20052006
30 501
Regels voor het gunnen van
overheidsopdrachten door aanbestedende
diensten en opdrachten door
speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet)
Nr. 4
ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 23 januari
2006 en het nader rapport d.d. 20 maart 2006, aangeboden aan de Koningin
door de minister van Economische Zaken. Het advies van de Raad van State is
cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 25 november 2005, no. 05.004391, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, bij de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het Voorstel van wet houdende
regels omtrent het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende
diensten en opdrachten door speciale sector-bedrijven (Raamwet aanbe-
steden), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel beoogt de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (de
Raamwet) te vervangen door een nieuw wettelijk stelsel, om aldus «Nederland
van een modern wettelijk kader voor het aanbesteden van (overheids)op-
drachten te voorzien waarmee beter dan voorheen een goede uitvoering van
de Europese en internationale aanbestedingsverplichtingen kan worden
bereikt» (toelichting paragraaf 1.2). Een en ander geschiedt mede naar
aanleiding van de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid alsmede naar
aanleiding van verschillende onderzoeken over aanbestedingen in de praktijk.
Met dit wetsvoorstel is gewacht tot de vaststelling van de twee nieuwe
aanbestedingsrichtlijnen2. Om de implementatie van deze richtlijnen niet te
vertragen, zijn deze richtlijnen reeds geïmplementeerd bij algemene maatregel
van bestuur op basis van de huidige Raamwet3.
1 De oorspronkelijke tekst van het voorstel
Om te komen tot een modern Nederlands wettelijk kader voor het aanbesteden
van wet en van de memorie van toelichting
van opdrachten voorziet het wetsvoorstel onder andere in verplichte
zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter
integriteitstoetsing, een grondslag voor het stellen van proportionaliteits-
inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt
criteria en innovatie, alsmede vergroting van de toegankelijkheid, kenbaarheid
Tweede Kamer.
2 Richtlijn nr. 2004/17/EG van het Europees
en samenhang.
Parlement en de Raad van de Europese Unie
Het wetsvoorstel bevat een aantal begripsbepalingen (artikelen 1 tot en met 8),
van 31 maart 2004 houdende coördinatie van
een grondslag voor de implementatie van richtlijnen op het gebied van het
de procedures voor het plaatsen van
aanbestedingsrecht bij lagere regels (artikelen 9 en 10), regels over integriteit
opdrachten in de sectoren water- en energie-
(artikel 11) en grondslagen voor het stellen van (nadere) regels inzake de te
voorziening, vervoer en postdiensten (PbEG
stellen eisen aan draagkracht en bekwaamheden van een inschrijvende
L 134) en richtlijn nr. 2004/18/EG van het
ondernemer en voor de bevordering van gelijke behandeling, concurrentie,
Europees Parlement en de Raad van de
innovatie en transparantie (artikelen 11 tot en met 13).
Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende
de coördinatie van de procedures voor het
De Raad van State betwijfelt of het wetsvoorstel in de huidige vorm een
plaatsen van overheidsopdrachten voor
oplossing biedt voor de in de toelichting gesignaleerde knelpunten. Daarvoor
werken, leveringen en diensten (PbEG L 134).
dienen de hoofdelementen van de aanbestedingsregels en -procedures in de
3 Het Besluit aanbestedingsregels voor over-
wet zelf te worden opgenomen. De Raad is van oordeel dat het wetsvoorstel in
heidsopdrachten en het Besluit aanbeste-
verband daarmee nader dient te worden overwogen.
dingen speciale sectoren.
KST96036
0506tkkst30501-4
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
's-Gravenhage 2006
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
1
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 25 november
2005, nr. 05.004391, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies
inzake het bovenvermelde ontwerp van wet rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 23 januari 2006, nr. W10.05.0512/II, bied ik U
hierbij aan.
1. Algemeen
Het wetsvoorstel beoogt aan een aantal problemen in de aanbestedingspraktijk
het hoofd te bieden. In de toelichting (paragraaf 1.1) worden genoemd de
ontoegankelijkheid, versnippering en verkokering van de aanbestedingsregels,
onvoldoende naleving van de regels, integriteit van ondernemers en aanbe-
stedende diensten en de professionaliteit van aanbestedende diensten die te
wensen overlaten, disproportionele eisen bij aanbestedingen, belemmeringen
voor innovatie, hoge administratieve lasten, alsmede twijfels of de huidige
wettelijke voorzieningen voldoende zijn om huidige én toekomstige Europees-
en internationaalrechtelijke inzichten te vertalen naar de praktijk.
De Raad merkt in dit verband het volgende op.
1.a. ontoegankelijkheid, versnippering
De huidige Raamwet biedt zelf geen materiële aanbestedingsregels, maar
geeft een delegatiegrondslag voor implementatie van aanbestedingsrichtlijnen
in de aanbestedingsbesluiten. Daarnaast bevatten de verschillende door
aanbestedende diensten gehanteerde aanbestedingsreglementen veel
aanbestedingsregels. Deze zijn voor de praktijk van belang omdat de
wetgeving slechts voorziet in regeling van hetgeen in de aanbestedings-
richtlijnen is voorgeschreven en de wetgeving bovendien niet ziet op
aanbestedingen waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn,
terwijl deze richtlijnen bovendien geen volledig aanbestedingskader bieden,
maar slechts randvoorwaarden stellen.
Het wetsvoorstel wijzigt deze structuur niet wezenlijk, zij het dat een deel van
de regels in de aanbestedingsbesluiten wordt overgeheveld naar de wet (in het
bijzonder de definities) en daarnaast wordt voorzien in regeling op een paar
specifieke deelonderwerpen (zoals integriteit). Waar het wetsvoorstel bepaalde
deelonderwerpen regelt of daarvoor een grondslag biedt, gelden verschillende
van die regels niet voor alle aanbestedende diensten en alle aanbestedingen
maar slechts voor bepaalde categorieën daarvan (zie ook de punten 4, 6 en 7
hierna).
Ook de geconstateerde versnippering en verkokering van aanbestedings-
reglementen worden met het wetsvoorstel niet tegengegaan. In beginsel
blijven elke aanbestedende dienst en elk speciale-sectorbedrijf, binnen de
randvoorwaarden die de aanbestedingsrichtlijnen stellen, vrij om naar eigen
inzicht aanbestedingsreglementen met aanvullende regels en nadere
concretiseringen vast te stellen. De huidige praktijk van het via beleidsregels
verplicht stellen van standaard-aanbestedingsreglementen functioneert niet
ten aanzien van aanbestedingsplichtige instanties en ondernemingen buiten
de rijksoverheid, die aan die beleidsregels immers veelal niet kunnen worden
gebonden. Het wetsvoorstel verandert hier in wezen niets aan. De versnip-
pering als gevolg van de verschillende aanbestedingsreglementen zal dan ook
blijven bestaan.
1.b. Naleving
In de toelichting (paragraaf 5) wordt aangegeven dat de naleving van de
aanbestedingsregels zowel op rijksniveau als bij decentrale overheden nog
veel te wensen overlaat.
Het wetsvoorstel bevat zelf geen maatregelen om de naleving te verbeteren,
maar gaat in de toelichting in op een aantal in de praktijk getroffen of
voorgenomen maatregelen: versterking van het interne toezicht via de
accountantscontroles, een aanwijzingsbevoegdheid en bevordering van kennis
en professionaliteit.
Het is de vraag of de daarmee aangekondigde maatregelen voldoende
waarborgen bieden om een volledige en effectieve uitvoering van de voor
Nederland uit de aanbestedingsrichtlijnen voortvloeiende verplichtingen te
verzekeren, mede doordat de ruime werkingssfeer van de aanbestedings-
richtlijnen meebrengt dat zich onder de kring van aanbestedende diensten
organisaties en bedrijven bevinden waarmee de overheid geen rechtstreekse
gezagsrelatie heeft.
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
2
De aanbestedingsrichtlijnen zelf bieden de mogelijkheid om te komen tot een
aanbestedingsautoriteit1. In Nederland is daarvoor niet gekozen. Ook
anderszins is in Nederland niet voorzien in enige (juridische) vorm van toezicht
en handhaving, afgezien van de mogelijkheden van partijen zelf om rechtsmid-
delen aan te wenden tegen beslissingen van aanbestedende diensten.
1.c. Conclusie
De Raad is van oordeel dat de in de toelichting genoemde knelpunten niet
worden weggenomen door het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel bevat geen
volledig aanbestedingskader en brengt in wezen geen wijziging in de thans
bestaande versnipperde regelgeving. Bovendien is het de vraag of door het
wetsvoorstel voldoende waarborgen zullen worden geboden om een volledige
en effectieve uitvoering van de aanbestedingsrichtlijnen te verzekeren. Het
wetsvoorstel voorziet in hoofdzaak in een delegatiegrondslag voor de
implementatie van aanbestedingsrichtlijnen, met aanvulling op enkele
specifieke punten. Die richtlijnen regelen zelf slechts de randvoorwaarden voor
aanbestedingen .Het wetsvoorstel regelt naast een grondslag voor implemen-
tatie slechts bepaalde deelonderwerpen of geeft daarvoor een grondslag. Het
bevat niet de hoofdelementen van de aanbestedingsregels en -procedures
hetgeen in strijd is met het primaat van de wetgever2. Gelet op het voorgaande
adviseert de Raad het wetsvoorstel op zijn effectiviteit nader te bezien en
beveelt de Raad aan in ieder geval de hoofdelementen in de wet zelf op te
nemen.
1a. De stelling van de Raad dat de door aanbestedingsreglementen ontstane
praktijk van versnippering en verkokering van aanbestedingsregels onwen-
selijk is, wordt van harte onderschreven. Teneinde de versnippering en
verkokering van aanbestedingsregels als gevolg van de zogenoemde
aanbestedingsreglementen terug te dringen, is derhalve in artikel 21, van dit
wetsvoorstel de mogelijkheid opgenomen nadere regels te stellen ter
waarborging van een goed verloop en van de uniformiteit van de aanbeste-
dingsprocedure of ter vermindering van administratieve lasten van onder-
nemers. Voorts is in artikel 20, van dit wetsvoorstel de mogelijkheid
opgenomen bij nadere regeling grenzen te stellen aan de door een aanbe-
stedende dienst of een speciale-sectorbedrijf te stellen eisen, voorwaarden en
criteria. Naar aanleiding van het advies van de Raad is deze laatste
bevoegdheid uitgebreid. Het stellen van die nadere regels zal direct tot gevolg
hebben dat er minder ruimte bestaat om aanbestedingsreglementen vast te
stellen. Overigens hangt de geconstateerde versnippering en verkokering van
aanbestedingsregels als gevolg van de zogenoemde aanbestedings-
reglementen sterk samen met de decentrale structuur van het bestuurlijke
systeem van Nederland. Kenmerkend voor dat systeem is de ruimte die
aanbestedende diensten (o.a. decentrale overheden, rijksoverheden,
semi-overheidsinstellingen, zelfstandig bestuursorganen) hebben om ten
aanzien van hun bevoegdheden beleid te voeren en dat in beleidsregels vast te
leggen.
Het past niet in dit bestuurlijke systeem om met dit wetsvoorstel aanbeste-
dende diensten de vrijheid te ontnemen om beleidsregels op te stellen over
bevoegdheden met betrekking tot aanbesteden. Daarnaast is begrijpelijk dat
deze reglementen zijn opgesteld, omdat ze bedoeld zijn om te voorzien in de
behoefte van aanbestedende diensten aan informatie over en toelichting op de
toepassing van de aanbestedingsregels. Gelet hierop is naast de mogelijkheid
om op grond van de artikelen 20 en 21 nadere regels te stellen in de memorie
van toelichting een aantal flankerende maatregelen aangekondigd waarmee de
behoefte aan deze reglementen wordt teruggedrongen door op een andere
wijze in de informatiebehoefte van aanbestedende diensten te voorzien. Naar
aanleiding van het advies van de Raad wordt voorts in aanvulling op die
maatregelen voorgesteld om aanbestedende diensten en speciale-
sectorbedrijven er (in de nadere regelgeving) toe te verplichten de aankon-
diging van opdrachten waarop de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn
via TenderNed te publiceren (zie paragraaf 4 van de memorie van toelichting).
Voorts zouden zij in die aankondiging moeten vermelden welke aanbestedings-
1
regels (inclusief aanbestedingsreglement- of beleidsregels) van toepassing
Artikel 81 van richtlijn 2004/18/EG en
zijn. Dit vergroot de toegankelijkheid van de aanbestedingsregels. Voorts
artikel 72 van richtlijn 2004/17/EG.
2 Zie in dit verband aanwijzingen 22 en 24
wordt hiermee bereikt dat de Europese regels omtrent bekendmaking van een
van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
opdracht beter worden toegepast.
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
3
1b. De slechte naleving van de aanbestedingsregels is het gevolg van
onbekendheid met (de reikwijdte van) de aanbestedingsregels en onduide-
lijkheid over de toepasselijkheid van deze regels. Het instellen van een
toezichthouder is naar zijn aard niet de eerstaangewezen manier om deze
oorzaken op te lossen. Voornoemde oorzaken worden beter aangepakt door de
onder punt 1a genoemde maatregelen in combinatie met het gebruik van de
implementatietechniek van overschrijving.
Om een beeld te krijgen van (verbetering van) de naleving van de
aanbestedingsregels zal ik hier periodiek onderzoek naar doen. Indien uit dit
onderzoek knelpunten blijken, zal ik voorstellen doen voor het oplossen van
die knelpunten. In de evaluatie, die voor de eerste maal drie jaar na inwerking-
treden van de wet zal plaatsvinden, zal dit punt expliciet aan de orde komen.
1c. Op het hier opgemerkte kom ik terug in punt 3. Zie voorts onder punt 1a en
1b.
2. Rechtsbescherming
Het wetsvoorstel bevat geen voorschriften inzake rechtsbescherming. In de
toelichting (paragraaf 6.2) wordt ingegaan op de discussies die hierover met
name naar aanleiding van de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid zijn
gevoerd. Naar aanleiding van die discussies is in het Aanbestedingsreglement
Werken 2005 (ARW 2005) niet meer de regel van verplichte arbitrage bij de
Raad van Arbitrage voor de Bouw gehanteerd, maar is bepaald dat de civiele
rechter bij uitsluiting bevoegd is, tenzij partijen anders overeenkomen. Er zijn,
zo beschrijft de toelichting, in de literatuur echter twijfels of de civiele rechter
wel over voldoende specialistische kennis beschikt om zo nodig op zeer korte
termijn tot een deskundig oordeel te komen. Ook is volgens de toelichting
twijfel gerezen over de vraag of civiele geschilbeslechting wel goed past in het
kader van de zgn. rechtsbeschermingsrichtlijnen1. De toelichting kondigt op dit
punt een onderzoek aan.
Daargelaten dat de Raad de geuite twijfels over de civiele rechtsgang niet
deelt, vraagt de Raad aandacht voor zijn eerder gegeven advies over het
ontwerpbesluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten2, waar de Raad
in dit verband het volgende opmerkte:
«In het Nederlandse aanbestedingsrecht was het gebruikelijk en ingevolge de
aanbestedingsreglementen zelfs verplicht dat aanbestedingsprocedures
1 Richtlijn nr. 89/665/EEG van de Raad van de
onderworpen waren aan arbitrage. Er is geconstateerd dat het arbitrale beding
Europese Gemeenschappen van 21 december
op gespannen voet staat met richtlijn nr. 89/665/EEG3, omdat het in de arbitrale
1989 houdende de coördinatie van de wette-
procedure voor arbiters niet mogelijk is om prejudiciële vragen te stellen,
lijke en bestuursrechtelijke bepalingen betref-
terwijl de mogelijkheden om een en ander aan de orde te stellen in een
fende de toepassing van de beroeps-
procedures inzake het plaatsen van
vernietigingsprocedure bij de rechtbank beperkt lijken te zijn4. In dit verband
overheidsopdrachten voor leveringen en voor
wijst de Raad op het Alcatel-arrest van het HvJ EG, dat heeft uitgewezen dat de
de uitvoering van werken (PbEG L 395) en
aanbestedende overheid vóór de gunning van de opdracht een termijn
richtlijn nr. 92/13/EEG van de Raad van de
(stand-still periode) moet hanteren waarbinnen de inschrijvers, van wie de
Europese Gemeenschappen van 25 februari
offerte niet is gekozen, de mogelijkheid hebben de aanbestedende overheid
1992 houdende de coördinatie van de wette-
vragen te stellen over de motivering van de beslissing en, indien ze van
lijke en bestuursrechtelijke bepalingen betref-
mening zijn dat deze beslissing hen benadeelt, beroep aan te tekenen bij een
fende de toepassing van de beroeps-
rechtscollege om deze beslissing aan te vechten5.
procedures inzake het plaatsen van
opdrachten voor diensten die werkzaam zijn in
Voorts wijst de Raad op het gevolgde systeem van benoeming bij de Raad van
de sectoren water- en energievoorziening,
Arbitrage voor de Bouw, waar de leden en buitengewone leden worden
vervoer en post (PbEG L 395).
benoemd door de constituerende verenigingen en die benoeming vervolgens
2 Bijvoegsel Stcrt. 11 oktober 2005, nr. 197,
de goedkeuring behoeft van de Minister van Verkeer en Waterstaat. Hierdoor
punt 2.
zijn er geen vertegenwoordigers van de aanbestedende diensten in de
3 Richtlijn nr. 89/665/EEG van de Raad van de
scheidsgerechten vertegenwoordigd. Bovendien geldt voor niet aangesloten
Europese Gemeenschappen van 21 december
inschrijvers, waaronder buitenlandse aannemers, dat zich de situatie kan
1989 houdende coördinatie van de wettelijke
voordoen dat zij zich bij arbitrage onderwerpen aan een scheidsgerecht
en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende
de toepassing van de beroepsprocedures
waarvan de leden zijn benoemd door organisaties waarvan leden in die zaak
inzake het plaatsen van overheidsopdrachten
hun concurrenten zijn. In nieuwere aanbestedingsreglementen is het arbitrale
en voor leveringen de uitvoering van werken
beding weliswaar vervallen, maar het is de vraag of, indien de geuite twijfel
(PbEG L 395).
terecht is, de mogelijkheden voor aanbestedende diensten om een arbitraal
4 Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nrs. 56,
beding voor te schrijven niet zou moeten worden beperkt om spanning met
blz. 302 en Kamerstukken II 2002/03, 28 244,
richtlijn nr. 89/665/EEG weg te nemen. Eerder heeft het kabinet reeds te kennen
nr. 11, blz. 6569.
5
gegeven deze spanning weg te willen nemen»6.
Alcatel Austria A.G., C-81/98, 28 oktober
De Raad constateert dat in het wetsvoorstel op dit punt geen voorzieningen
1999.
6 Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 24,
zijn getroffen en dat het wetsvoorstel geen waarborgen biedt om de eerder
blz. 13.
geconstateerde spanning weg te nemen.
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
4
Nu op het niveau van de rijksoverheid bij het opstellen van het ARW 2005
aanleiding is gezien om verplichte arbitrage uit te sluiten, is de Raad van
oordeel dat dit uitgangspunt in het wetsvoorstel dient te worden neergelegd.
Het wetsvoorstel handhaaft immers de vrijheid voor aanbestedende diensten
om bij een aanbesteding uit te gaan van verplichte arbitrage; dat deze ruimte
voor sommige aanbestedende diensten voor bepaalde categorieën van
aanbestedingen wordt beperkt door middel van beleidsregels, doet daaraan
niet af. Voorts had het in de rede gelegen om bij deze gelegenheid te komen
tot een stelsel waarvan ondubbelzinnig is dat het voldoet aan de voorwaarden
die worden gesteld in de rechtsbeschermingsrichtlijnen. Het wetsvoorstel biedt
daarvoor geen waarborg.
De Raad adviseert het wetsvoorstel aan te vullen.
2. Overeenkomstig het advies van de Raad van State is het wetsvoorstel op dit
punt aangevuld. In artikel 22, van het wetsvoorstel is bepaald dat artikel 1020
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing zijn op
geschillen betreffende de naleving van deze wet of de daarop gebaseerde
bepalingen. Hiermee wordt bereikt dat de civiele rechter steeds bevoegd blijft
in aanbestedingsgeschillen. De door de Raad geconstateerde spanning met de
rechtsbeschermingsrichtlijnen wordt hierdoor weggenomen.
Kennelijk leidt de Raad uit het in de memorie van toelichting aangekondigde
onderzoek naar de rechtsbescherming af dat er twijfels zouden bestaan over
de implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen. Daar is echter geen
sprake van. De civiele rechtsbescherming in aanbestedingsgeschillen voldoet
op dit moment aan de voorwaarden die worden gesteld in de rechtsbescher-
mingsrichtlijnen. Gelet op de aangekondigde herziening van de rechts-
beschermingsrichtlijnen, de dynamiek van de jurisprudentie over deze
richtlijnen en de kritische vragen uit de wetenschap en de praktijk is het
wenselijk om onderzoek te verrichten naar de effectiviteit van de huidige
rechtsbescherming in de praktijk.
De memorie van toelichting is gelet op bovenstaande aangepast.
3. Implementatie via delegatie
Het wetsvoorstel heeft, net als de huidige Raamwet, als uitgangspunt dat de
regels inzake aanbestedingen worden vastgesteld bij lagere regeling. Het
wetsvoorstel bevat, behoudens enkele bepalingen inzake integriteit, geen
materiële normen van aanbestedingsrecht. In de toelichting bij artikel 9 wordt
gewezen op het belang van tijdige implementatie en het feit dat daartoe de
beschikbaarheid van adequate delegatiegrondslagen van groot belang is.
De Raad heeft bij eerdere gelegenheden te kennen gegeven1 dat bij de
implementatie van Europese richtlijnen in beginsel moet worden vastge-
houden aan de normale regels die gelden voor het antwoord op de vraag of
regeling bij wet, bij algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële
regeling dient te geschieden. Dit met name in verband met het primaat van de
wetgever en de eenheid en consistentie van de Nederlandse wetgeving. De
Raad constateert dat het voorliggende wetsvoorstel niet aan deze uitgangs-
punten voldoet, nu het materiële aanbestedingsrecht nog steeds grotendeels
in lagere regels en in aanbestedingsreglementen zal zijn opgenomen.
Wat de in de toelichting gegeven argumentatie betreft dat een delegatie-
grondslag van groot belang is met het oog op tijdige implementatie, merkt de
Raad voorts op dat tijdige implementatie op dit terrein niet op voorhand in
gevaar hoeft te komen, omdat bij de aanbestedingsrichtlijnen niet sprake is
van regels die veelvuldig op zeer korte termijn moeten worden aangepast, met
uitzondering van de vaststelling van de modellen van de standaard-
formulieren. Indien met de implementatie tijdig een aanvang wordt genomen,
is er geen noodzaak voor verstrekkende delegatiegrondslagen.
De Raad adviseert de omvang van de delegatie in artikel 9 in te perken en in
het wetsvoorstel zelf de hoofdelementen van de aanbestedingsregels op te
nemen. In samenhang daarmee dient de voorhangprocedure van artikel 14
opnieuw te worden bezien.
1 Zie in het bijzonder advies nr. W03.04.0024/I
3. Overeenkomstig het advies van de Raad van State is het wetsvoorstel op
van de Raad van State van 8 april 2004 over
dit punt aangevuld. In de artikelen 9 tot en met 16, zijn de hoofdelementen van
het ontwerp-kabinetsstandpunt inzake de
de aanbestedingsregels en -procedures opgenomen.
wenselijkheid van bijzondere bepalingen voor
tijdige implementatie van Europese richtlijnen
Anders dan de Raad ben ik niet van mening dat de delegatiegrondslag in
(Kamerstukken I 2004/05, 29 200 VI, F).
artikel 17 afwijkt van de normale regels die gelden voor de vraag of bepaalde
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
5
materie bij regeling, algemene maatregel van bestuur of wet in formele zin
geregeld moet worden. Het karakter van implementatiewetgeving brengt
volgens aanwijzing 339 immers mee dat aan het primaat van de wetgever een
andere invulling kan worden gegeven. Zoals in deze aanwijzing is bepaald,
komt in het kader van implementatie delegatie van regelgevende bevoegdheid
dan ook eerder in aanmerking naarmate o.a. (a) het te implementeren besluit
de Nederlandse wetgever bij de uitvoering minder ruimte laat voor het maken
van keuzen van beleidsinhoudelijke aard, (b) het te implementeren besluit
gedetailleerd van aard is, (c) de termijn waarbinnen de implementatie moet
geschieden korter is, en (d) wordt verwacht dat het te implementeren besluit
vaker wordt gewijzigd. Ik ben van mening dat op onderhavige materie deze
vier gronden alle van toepassing zijn. Zo bestaan de aanbestedingsrichtlijnen
voor een groot deel uit gedetailleerde voorschriften die de Nederlandse
wetgever soms in het geheel geen ruimte laat voor het maken van keuzen van
beleidsinhoudelijke aard (zie aanwijzing 339, onder a en b). Doordat de
Europese Commissie op een aantal punten de bevoegdheid heeft om de
aanbestedingsrichtlijnen te wijzigen bij gedelegeerde verordening of
beschikking kunnen dergelijke wijzigingen voorts gepaard gaan met zeer korte
implementatietermijnen (zie aanwijzing 339, onder c). Daarnaast is gebleken
dat uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
onverwacht leiden tot een zodanige interpretatie van de aanbestedings-
richtlijnen of rechtsbeschermingsrichtlijnen dat de Nederlandse regelgeving
plotseling en op korte termijn gewijzigd moet kunnen worden (zie aanwijzing
nr. 339, onder c en d). De in dit wetsvoorstel opgenomen delegatiegrondslag is
derhalve noodzakelijk teneinde volledige en tijdige implementatie van deze
richtlijnen te verzekeren.
Overigens is de reikwijdte van deze delegatiebepaling (artikel 17) nauwkeurig
beperkt en wel door dubbele (cumulatieve) clausulering: de lagere regeling kan
slechts strekken tot uitvoering van een bepaald soort richtlijnen (namelijk
richtlijnen die geheel of gedeeltelijk berusten op de artikelen 47, 55 en 95 van
het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) die betrekking
hebben op aanbesteden en is beperkt tot de in deze bepaling aangeduide
onderwerpen (procedurevoorschriften, de geschiktheid van ondernemers,
technische eisen, gunningscriteria, het verstrekken van informatie, en
administratieve voorschriften betreffende de rechtsbescherming ten aanzien
van kort gezegd aan te besteden overeenkomsten). De wenselijkheid van
een voorhangprocedure (artikel 23) is naar aanleiding van het advies herover-
wogen; gelet op het noodzakelijkerwijs abstracte karakter van de in de tekst
van het wetsvoorstel opgenomen hoofdelementen is de voorhangprocedure
gehandhaafd.
4. Definitie aanbestedende dienst en speciale-sectorbedrijf
Het wetsvoorstel maakt onderscheid tussen aanbestedende diensten (artikel 1)
en speciale-sectorbedrijven (artikel 2). Onder aanbestedende diensten vallen
het Rijk en andere overheden, alsmede publiekrechtelijke instellingen (voor
zover zij niet bepaade activiteiten uitoefenen waardoor zij als speciale-
sectorbedrijf moeten worden aangemerkt). Onder speciale-sectorbedrijven
vallen aanbestedende diensten (voor zover zij bepaalde activiteiten uitoe-
fenen), alsmede overheidsbedrijven en bedrijven of instellingen waaraan door
een aanbestedende dienst een bijzonder of uitsluitend recht is verleend, mits
het speciale-sectorbedrijf een bij ministeriële regeling aangewezen activiteit
uitoefent.
Blijkens de toelichting wordt met de definitie van aanbestedende dienst
beoogd aan te sluiten bij richtlijn 2004/18/EG (de algemene aanbestedings-
richtlijn voor werken, leveringen en diensten) en met het begrip speciale-
sectorbedrijf bij de specifieke aanbestedingsrichtlijn 2004/17/EG (betreffende
water, energie vervoer en post).
a. Het in artikel 1 van het voorstel geformuleerde begrip «aanbestedende
dienst» is ontleend aan artikel 1, punt 9, van richtlijn 2004/18/EG. De vraag rijst
hoe in dit verband uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 3 en 8 van de
richtlijn.
Artikel 3 van de richtlijn betreft bedrijven of instellingen waaraan door een
aanbestedende dienst een bijzonder of uitsluitend recht is verleend. Dit artikel
bepaalt dat in de akte waarbij die rechten worden verleend, wordt bepaald dat
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
6
dergelijke bedrijven en instellingen bij hun opdrachten het beginsel van
non-discriminatie naar nationaliteit in acht dienen te nemen. Artikel 13 van het
wetsvoorstel zou daarvoor een geschikte grondslag kunnen zijn, maar dat
artikel geldt blijkens de formulering ervan alleen voor aanbestedende diensten.
De Raad adviseert de werkingssfeer van artikel 13 met het oog hierop uit te
breiden.
Artikel 8 van de richtlijn bepaalt dat de richtlijn ook van toepassing is op de
plaatsing van opdrachten die voor meer dan 50% worden gesubsidieerd door
aanbestedende diensten. Zij dienen er dan voor te zorgen dat de
aanbestedingsrichtlijnen worden nageleefd. Ook hiervoor biedt het
wetsvoorstel geen grondslag. De Raad adviseert artikel 8 van de richtlijn
alsnog in het wetsvoorstel te implementeren.
b. De definitie van bedrijf of instelling waaraan een bijzonder of uitsluitend
recht is verleend, zoals nader uitgewerkt in artikel 3, geeft uitvoering aan
artikel 2, tweede lid, onder b, van richtlijn 2004/17/EG. De formulering sluit
echter niet aan bij de richtlijn. Met name bevat artikel 2, derde lid, van de
richtlijn, in tegenstelling tot het wetsvoorstel, geen geografische beperking
(artikel 3, onder a, van het wetsvoorstel: «binnen een bepaald geografisch
gebied»). Ook op andere onderdelen is het voorstel specifieker dan de richtlijn.
De voorgestelde definitie is volgens de toelichting ontleend aan artikel 25a van
de Mededingingswet. Die bepaling vormt echter de implementatie van richtlijn
80/723/EEG betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen
lidstaten en openbare bedrijven (PbEG L 195). De formulering in die richtlijn
wijkt, vanwege de andere context waarin het begrip wordt gebruikt, af van die
in richtlijn 2004/17/EG. De Raad adviseert artikel 3 in overeenstemming met
richtlijn 2004/17/EG te brengen.
4a. Aan het advies van de Raad van State is gevolg gegeven door in de
memorie van toelichting te verduidelijken dat de artikelen 3 en 8, van richtlijn
2004/18/EG binnen de werkingssfeer van artikel 17, van dit wetsvoorstel vallen
en geïmplementeerd zijn in de artikelen 3 en 8, van het Besluit aanbestedings-
regels overheidsopdrachten (zie de memorie van toelichting op de artikelen 1,
eerste lid, en 2, eerste lid).
4b. Hoewel de definitie van bijzondere of uitsluitende rechten in artikel 2,
tweede en derde lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG niet volledig overeenkomt met
de definitie daarvan in artikel 2, eerste lid, onder f en g, van richtlijn nr.
80/723/EEG betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen
lidstaten en openbare bedrijven (PbEG L 195), hierna: de transparantierichtlijn)
is mede gelet op het feit dat deze begrippen afkomstig zijn uit artikel 86, eerste
lid, van het Verdrag aannemelijk dat met beide definities eenzelfde afbakening
wordt beoogd. Voor zover met «bijzondere of uitsluitende rechten» in de zin
van richtlijn nr. 2004/17/EG een andere afbakening wordt beoogd dan in
richtlijn nr. 80/723/EEG houdt het hanteren van de definitie uit artikel 25a,
onderdelen b en c, van de Mededingingswet in het uiterste geval slechts het
risico in zich dat hierdoor de toepassing van richtlijn nr. 2004/17/EG groter is
dan met artikel 2, tweede en derde lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG wordt
beoogd. In dit licht bezien biedt het uit oogpunt van eenduidigheid en
duidelijkheid de voorkeur om voor de definitie van bijzondere en uitsluitende
rechten in dit wetsvoorstel aan te sluiten bij artikel 25a, onderdelen b en c van
de Mededingingswet.
Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is gelet hierop in de
memorie van toelichting verduidelijkt dat met artikel 3, van het wetsvoorstel
een volledige implementatie wordt gewaarborgd van artikel 2, tweede lid,
onder b, en derde lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG.
5. Integriteit
Het wetsvoorstel formuleert een stelsel van integriteitstoetsing (artikel 11). De
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dient van de ondernemer
een integriteitsverklaring aanbesteden te verlangen. Voor deze verklaring
wordt aangehaakt bij het stelsel van de Wet justitiële en strafvorderlijke
gegevens, met enkele aanvullingen. Indien geen integriteitsverklaring
aanbesteden wordt overgelegd of een die te oud is, is de aanbestedende
dienst verplicht de ondernemer uit te sluiten van de opdracht.
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
7
De aanbestedingsrichtlijnen kennen een limitatief stelsel van gronden voor de
uitsluiting van gegadigden of inschrijvers van deelneming aan een opdracht.
Artikel 45, eerste lid, van richtlijn 2004/18/EG geeft een aantal nauwkeurig
omschreven dwingende uitsluitingsgronden. Het gaat daarbij om strafrechte-
lijke veroordelingen voor bepaalde delicten van economische aard. De
aanbestedende diensten kunnen, indien nodig, een uittreksel uit het strafre-
gister of een verklaring van de gegadigde of inschrijver vragen. Artikel 45,
tweede lid, geeft een aantal facultatieve meer open geformuleerde
uitsluitingsgronden. Ook voor de toepassing van deze uitsluitingsgronden kan
worden voorzien in het vragen van verklaringen.
Gelet op het stelsel van de richtlijn, merkt de Raad over het wetsvoorstel het
volgende op.
a. Het voorstel gaat uit van de verplichting om een integriteitsverklaring
aanbesteden te vragen. De richtlijn gaat in artikel 45 echter uit van de
mogelijkheid, niet van een verplichting, voor een aanbestedende dienst om
van gegadigden of inschrijvers een dergelijke verklaring te vragen.
b. Het voorstel gaat uit van verplichte uitsluiting indien geen (actuele)
integriteitsverklaring aanbesteden kan worden overgelegd (tenzij het zevende
lid toepassing vindt). Wat betreft de in het eerste lid van artikel 45 van de
richtlijn genoemde uitsluitingsgronden, geldt dat de ondernemer dient te
worden uitgesloten indien deze is veroordeeld voor de daar opgesomde feiten.
Daarvan kan niet zonder meer worden gesproken indien geen verklaring is
overgelegd. Voor de in artikel 45, tweede lid, genoemde uitsluitingsgronden
gaat de richtlijn zelfs expliciet uit van een facultatief stelsel («kan worden
uitgesloten»).
c. De definitie van de integriteitsverklaring in artikel 7, onder f, heeft een
bredere strekking dan de genoemde uitsluitingsgronden in de aanbestedings-
richtlijnen.
De Raad adviseert, gelet op het dwingende stelsel van de aanbestedings-
richtlijnen, het wetsvoorstel op deze punten geheel in lijn te brengen met het
stelsel van de aanbestedingsrichtlijnen.
5a. Dat de aanbestedingsrichtlijnen, anders dan de Raad meent, geen gesloten
systeem betreffen blijkt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG). Zo heeft het HvJ EG in zaken
Beentjes (C-31/87, 1988, p. 4635) en CEI en Bellini (gevoegde zaken C-27, -28,
en -29/86, 1987, p. 3347) overwogen dat de destijds geldende aanbestedings-
richtlijn «geen eenvormige en uitputtende communautaire regeling behelst,
doch dat de lidstaten binnen het kader van de gemeenschappelijke regels die
zij bevat, vrij blijven om materiële en procedureregels inzake aanbesteding van
openbare werken te handhaven of vast te stellen mits zij daarbij alle relevante
bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen en met name de
verboden die voortvloeien uit de in het Verdrag neergelegde beginselen inzake
het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten». In de zaak
Nord-Pas-de-Calais (C-225/98, 2000, p. I-07445, zie o.m. r.o. 33 en 35) en de zaak
La Cascina Zilch (gevoegde zaken C-226/04 en C-228/04, 2006, n.n.g., zie o.a.
r.o. 2023) gaat het HvJ EG voort op deze lijn.
Ten aanzien van het integriteitsbeleid zoals dat in dit wetsvoorstel wordt
voorzien (artikel 19) is in dit kader van belang dat de ruimte om een nationaal
integriteits- of uitsluitingsbeleid te voeren blijkens jurisprudentie van het HvJ
EG groot is. Het HvJ EG overweegt in La Cascina Zilch namelijk dat art. 29 van
richtlijn nr. 92/50/EG (inmiddels artikel 45, tweede lid, van richtlijn nr.
2004/18/EG) niet voorziet «in een uniforme toepassing van de daarin
genoemde uitsluitingsgronden op communautair niveau, aangezien de
lidstaten over de bevoegdheid beschikken om deze uitsluitingsgronden in het
geheel niet toe te passen (...) of om deze op te nemen in de nationale regeling
met een naargelang het geval strengere of minder strenge toepassing, in
overeenstemming met de op nationaal niveau doorslaggevende juridische,
economische of sociale overwegingen». In deze overweging oordeelt het HvJ
EG aldus dat het een bevoegdheid van de lidstaten is om ten eerste de
uitsluitingsgronden wel of niet in de nationale regeling over te nemen, en ten
tweede om te bepalen hoe ver ze daarmee willen gaan. Deze uitspraak moet
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
8
worden bezien tegen de achtergrond dat richtlijnen instrumenten zijn die op
grond van het Verdrag tot de lidstaten zijn gericht en niet tot aanbestedende
diensten (artikel 249, van het Verdrag) en dat de lidstaat zelf kan bepalen om
de mogelijkheid om de discretionaire bevoegdheid zoals geformuleerd in
artikel 45, tweede lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG, op het niveau van de
nationale wetgever uit te oefenen in plaats van op het niveau van de decen-
trale overheden of de aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven.
5b. De integriteitsverklaring wordt zodanig vormgegeven dat deze verklaring
wordt afgegeven wanneer geen sprake is van een uitsluitingsgrond genoemd
in artikel 45, eerste lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG, noch van een uitsluitings-
grond genoemd in artikel 45, tweede lid, onder c en d, van richtlijn nr.
2004/18/EG. Gelet op het in het wetsvoorstel neergelegde uitgangspunt dat
uitsluiting moet volgen wanneer van één van deze uitsluitingsgronden sprake
is, is het juist dat een integriteitsverklaring niet wordt verstrekt wanneer van
één van deze uitsluitingsgronden sprake is. Voor een reactie op de opmerking
van de Raad dat de richtlijn uitgaat van een facultatief stelsel verwijs ik naar
hetgeen hieromtrent is overwogen in punt 5a.
5c. Zie hiervoor onder punt 5b.
6. Eisen inzake draagkracht en bekwaamheden
Ingevolge artikel 12 kunnen bij ministeriële regeling grenzen worden gesteld
aan de door een aanbestedende dienst te stellen eisen inzake draagkracht en
bekwaamheden van een ondernemer. De Raad merkt hierover het volgende
op.
a. De ingevolge dit artikel te stellen grenzen kunnen slechts ten aanzien van
aanbestedende diensten en niet ten aanzien van speciale-sectorbedrijven
worden gesteld. De problematiek betreffende draagkracht en bekwaamheden
is ten aanzien van beide typen instanties echter exact dezelfde, zodat er geen
goede redenen aanwezig lijken te zijn (de toelichting geeft ook geen nader
inzicht) om voor de categorie speciale-sectorbedrijven geen grenzen te stellen
en voor aanbestedende diensten in de andere sectoren wel. Aanbestedingen in
de speciale sectoren vormen bovendien geen onbelangrijk segment. De Raad
adviseert deze grenzen ook op speciale-sectorbedrijven van toepassing te
verklaren.
b. Niet duidelijk is of deze voorschriften ook zullen gelden voor opdrachten
van aanbestedende diensten waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van
toepassing zijn. De tekst beperkt de reikwijdte niet tot alleen de overheidsop-
drachten waarop de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn. Toepasse-
lijkheid ervan op overheidsopdrachten waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet
van toepassing zijn, ligt voor de hand. De Raad adviseert artikel 12 te
verduidelijken.
6a. Aan het advies van de Raad is tegemoet gekomen door in artikel 20 van
het wetsvoorstel de bevoegdheidsgrondslag voor het stellen van nadere regels
inzake draagkracht en bekwaamheden uit te breiden naar speciale-sector-
bedrijven. Op dit moment zijn er nog geen redenen aanwezig om uitvoering te
geven aan deze bevoegdheid voor wat betreft speciale-sectorbedrijven (zie de
memorie van toelichting op de artikelen 19 tot en met 21 van het wets-
voorstel). Het is echter niet uit te sluiten dat er in de toekomst wel redenen
ontstaan om op grond van artikel 20 nadere regels te stellen voor speciale-
sectorbedrijven.
6b. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door in de memorie van
toelichting op artikel 20, van het wetsvoorstel te verduidelijken dat dit artikel
een grondslag biedt voor het stellen van regels voor zowel opdrachten waarop
de aanbestedingsrichtlijnen wel en niet van toepassing zijn. Voorts is in de
memorie van toelichting verduidelijkt om welke redenen er vooralsnog geen
aanleiding wordt gezien om ten aanzien van speciale-sectorbedrijven van deze
bevoegdheid gebruik te maken (zie ook onder 6a).
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
9
7. Aanbestedingen waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing
zijn
Zoals in de toelichting terecht is uiteengezet, volgt uit de jurisprudentie van het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat aanbestedende
diensten ingevolge de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van
goederen en diensten bij opdrachten die niet onder de aanbestedings-
richtlijnen vallen, moeten voldoen aan eisen van gelijke behandeling,
concurrentie en transparantie1. Dit brengt blijkens de jurisprudentie onder
omstandigheden een eis van «een passende mate van openbaarheid» met
zich. Zoals de toelichting bij artikel 13 terecht opmerkt, laat deze jurisprudentie
vooralsnog veel vragen onbeantwoord. Vandaar dat ervoor is gekozen een
grondslag te creëren voor het stellen van regels om naleving van deze
jurisprudentie te verzekeren. Het wordt echter niet mogelijk geacht thans reeds
de concrete inhoud van dergelijke regels te schetsen, zo meldt de toelichting.
De Raad merkt hierover het volgende op.
a. De omstandigheid dat over de precieze reikwijdte en betekenis van de
genoemde jurisprudentie nog veel onduidelijkheden bestaan, neemt niet weg,
dat uitgaande van de thans bekende in deze jurisprudentie neergelegde
uitgangspunten (standaard)procedures kunnen worden ontwikkeld om aan
deze uitgangspunten uitvoering te geven op een wijze die voldoet aan eisen
van toegankelijkheid, kenbaarheid en handhaafbaarheid. Het verdient naar het
oordeel van de Raad aanbeveling de uitgangspunten hiervoor in de wet zelf
neer te leggen.
b. De regels inzake aanbesteden onder de drempels zijn niet van toepassing
op de speciale-sectorbedrijven. Nu de problematiek ten aanzien van speciale-
sectorbedrijven dezelfde is, is er geen reden om voor deze categorie geen
nadere regels te stellen en voor aanbestedende diensten in de andere sectoren
wel (de toelichting geeft geen nadere motivering voor deze keuze). Ook bij
dergelijke aanbestedingen zullen de uit het EG-Verdrag voortvloeiende eisen
van gelijke behandeling, concurrentie en transparantie moeten worden
nageleefd. Aanbestedingen in de speciale sectoren vormen bovendien geen
onbelangrijk segment. De Raad adviseert de regels voor aanbestedingen
waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn, mede van
toepassing te verklaren op speciale-sectorbedrijven.
c. De ingevolge artikel 11 voorgestelde regels inzake integriteit zullen blijkens
de toelichting bij artikel 11, tweede tot en met vierde lid, en 7, onderdelen f en
g, alleen van toepassing zijn ten aanzien van opdrachten die vallen binnen de
reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen. De problematiek inzake integriteit
ten aanzien van deze opdrachten is niet anders dan ten aanzien van
opdrachten die wel onder de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen vallen
en de regels inzake integriteit zullen ook bij deze opdrachten een nuttige rol
kunnen vervullen. De Raad adviseert de bepalingen inzake integriteit ook tot te
passen ten aanzien van opdrachten waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet
van toepassing zijn.
7a. Overeenkomstig het advies van de Raad van State is het wetsvoorstel op
dit punt aangevuld. In de artikelen 9 tot en met 16, is bepaald dat aanbeste-
dende diensten bij alle (overheids)opdrachten, raam- of concessieovereen-
komsten of prijsvragen moeten voldoen aan de eisen van gelijke behandeling,
non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit. Ook is in deze artikelen
bepaald dat behoudens de door het HvJ EG geformuleerde uitzonderingsge-
vallen steeds een passende mate van openbaarheid is vereist.
7b. Overeenkomstig het advies van de Raad van State is het wetsvoorstel op
dit punt aangevuld. In de artikelen 9 tot en met 16 zijn de hoofdelementen van
de aanbestedingsregels en -procedures opgenomen. Deze artikelen zijn zowel
op aanbestedende diensten als op speciale-sectorbedrijven van toepassing.
Voorts is in artikel 21, van het wetsvoorstel de delegatiegrondslag uitgebreid in
die zin dat op grond van dit artikel ook nadere regels gesteld kunnen worden
1
voor speciale-sectorbedrijven.
Zaken C-234/98, Telaustria, Jurispr. 2000, blz.
I-10745, C-231/03, Coname, Jurispr. 2005, blz.
I-00000 en C-458/03, Parking Brixen, Jurispr.
7c. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door in de memorie van
2005, blz. I-00000.
toelichting te verduidelijken dat op grond van artikel 19 nadere regels (met
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
10
betrekking tot integriteit) gesteld kunnen worden voor zowel opdrachten
waarop de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn als voor opdrachten
waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn. Voorts is in de
memorie van toelichting verduidelijkt waarom vooralsnog het voornemen
bestaat om het de integriteitsbeleid alleen van toepassing te verklaren op
opdrachten waarop de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn.
8. Artikel 17
Artikel 17 bepaalt dat na de inwerkingtreding van de wet de huidige op de
Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen gebaseerde regels zullen
berusten op de onderhavige wet. Uit de toelichting blijkt niet dat is onderzocht
of de bestaande algemene maatregelen van bestuur aansluiten bij de nieuwe
grondslagen in het wetsvoorstel en tot welke wijzigingen het wetsvoorstel
aanleiding zou moeten geven. De Raad adviseert deze bepaling nader te
bezien.
8. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door in de toelichting op
artikel 26 te verduidelijken dat het Besluit aanbestedingsregels voor overheids-
opdrachten en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren aansluiten bij de
nieuwe grondslagen in het wetsvoorstel. Voor zover uit dit wetsvoorstel
wijziging van voornoemde besluiten voortvloeit is tevens verduidelijkt dat dit
wetsvoorstel en die wijziging gelijktijdig in werking zullen treden.
9. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies
behorende bijlage.
9. Aan het eerste redactionele punt van de Raad is tegemoet gekomen door in
de memorie van toelichting op artikel 2, van het wetsvoorstel te verduidelijken
dat, op grond van artikel 11, van het Besluit aanbestedingsregels voor
overheidsopdrachten, de toepasselijkheid van het Besluit aanbestedingen
speciale sectoren de toepassing van het Besluit aanbestedingsregels voor
overheidsopdrachten uitsluit.
Het tweede redactionele punt van de Raad wordt ondervangen door de
omschrijving in artikel 8, onder b. Aan de overige redactionele opmerkingen
van de Raad is gevolg gegeven.
10. In artikel 19, van dit wetsvoorstel is ten opzichte van de tekst die is
voorgelegd aan de Raad een aantal wijzigingen aangebracht teneinde de
strekking van dit artikel te verduidelijken en beter aan te sluiten bij de
doelstelling van de aanbestedingsrichtlijnen.
In het (nieuwe) vijfde lid van artikel 19 is bepaald dat een aangewezen
aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf die de integriteitstoets moet
uitvoeren onder bepaalde omstandigheden de plicht heeft om een ondernemer
die een geldige integriteitsverklaring aanbesteden kan overleggen toch uit te
sluiten. Deze verplichting geldt alleen wanneer aan twee voorwaarden is
voldaan. Ten eerste moet de betrokken ondernemer bij onherroepelijk vonnis
of arrest zijn veroordeeld voor een delict op grond waarvan volgens een
aanbestedingsrichtlijn uitsluiting van die ondernemer moet volgen. Dat
betekent op dit moment aldus dat sprake moet zijn van een delict als bedoeld
in artikel 45, eerste lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG. De verplichting in het vijfde
lid is beperkt tot de situatie dat de aanbestedende dienst of het speciale-
sectorbedrijf kennis heeft van een onder a bedoelde veroordeling. De
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf is dus niet gehouden om
daarnaar onderzoek te doen. Ten tweede moet de veroordeling van een latere
datum zijn dan de dag waarop de integriteitsverklaring aanbesteden van de
betrokken ondernemer is verstrekt. Delicten van voor de datum van afgifte van
die verklaring zijn immers reeds meegewogen door het Centraal Orgaan
Verklaringen omtrent het Gedrag.
Daarnaast is in het (nieuwe) zesde lid van dit artikel bepaald dat een aanbeste-
dende dienst of een speciale-sectorbedrijf geen andere integriteitsgrond mag
aanvoeren en op grond daarvan mag uitsluiten. Uitsluiten op grond van
integriteit mag dus alleen bij het ontbreken van een integriteitsverklaring
aanbesteden (artikel 19, vierde lid), of wanneer de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf kennis heeft van een in het vijfde lid, onder a bedoelde
veroordeling die is uitgesproken na afgifte van deze verklaring en die onher-
roepelijk is geworden (artikel 19, vijfde lid).
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
11
Tenslotte is het zevende lid, onder b, gewijzigd teneinde beter te voorzien in de
mogelijkheid om in een nadere regeling nader te bepalen gegevens aan te
wijzen waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre een onderneming integer
is. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan gegevens waaruit blijkt dat
een onderneming op vrijwillige basis aan een aanbestedende dienst (een
gedeelte van) de schade heeft vergoed die is ontstaan doordat deze onder-
neming in strijd met de Mededingingswet heeft gehandeld. Het moet in het
kader van artikel 19, zevende lid, onder b, wel steeds gaan om gegevens van
een onafhankelijke, deskundige derde.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande
rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State,
H. D. Tjeenk Willink
Ik moge U verzoeken het hierbijgevoegde gewijzigde voorstel van wet en de
gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-
Generaal te zenden.
De Minister van Economische Zaken,
L. J. Brinkhorst
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
12
Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no.
W10.05.0512/II met redactionele kanttekeningen die de Raad in
overweging geeft.
In de tekst en toelichting van het voorstel verduidelijken dat de toepasse-
lijkheid van de regels voor opdrachten door speciale-sectorbedrijven de
toepassing van de regels voor overheidsaanbestedingen door aanbeste-
dende diensten uitsluit.
In de artikelen 8, onder b, en 9 de termen «gedelegeerde richtlijn» en
«gedelegeerde verordening» vervangen door omschrijvingen.
In artikel 10, eerste lid, «voorzover dat noodzakelijk is ingevolge»
vervangen door: voor zover dit voortvloeit uit.
Artikel 11, zesde lid, laten vervallen, gelet op artikel 7, onder f, en artikel 4:1
van de Algemene wet bestuursrecht.
Overal «speciale sector-bedrijven» vervangen door: speciale-
sectorbedrijven.
Tweede Kamer, vergaderjaar 20052006, 30 501, nr. 4
13