Aanbestedingsreglement werken 2005
Inleiding

Vanaf 1 december 2005 is de Nederlandse implementatie van de nieuwe
Europese richtlijn 2004/18/EG (Algemene Richtlijn) een feit. Op die datum
treedt het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) in
werking en is voor de vier bouwdepartementen (VROM, V&W, Defensie, LNV) in
plaats van het Aanbestedingsregelement Werken 2004 (ARW 2004) het ARW 2005
van kracht. Niet alleen ministeries zullen het ARW 2005 gaan inzetten. De
VNG heeft de gemeenten reeds geadviseerd om per 1 december 2004 het ARW
2005 te gaan gebruiken. Het ARW 2005 kent een aantal in het oog springende
nova. Zo introduceert het ARW 2005 een nieuwe procedure, te weten de
concurrentiegerichte dialoog. Ook biedt het ARW 2005 ruimte voor nieuwe
aankooptechnieken in de vorm van elektronisch veilen en raamovereenkomsten.
Bovendien treedt een wijziging op ten opzichte van het ARW 2004 op het
gebied van alternatieve aanbiedingen (thans varianten van de inschrijver)
en vindt codificatie van jurisprudentie plaats met betrekking tot onder
meer selectiecriteria. Reden om in vogelvlucht deze vernieuwende elementen
van het ARW 2005 te behandelen.
Nieuwe procedure; de concurrentiegerichte dialoog

Voor aanbesteders die zich geconfronteerd zagen met specifieke grote en
complexe opdrachten, bestond onder de 'oude richtlijnen' geen gemakkelijk
toegankelijke flexibele procedure, waarbinnen de aanbesteder de
mogelijkheid had om in onderhandeling of dialoog te treden met
marktpartijen. Getracht is in die lacune te voorzien door introductie in de
Richtlijn van de concurrentiegerichte dialoog. De concurrentiegerichte
dialoog mag bij Europese aanbestedingen uitsluitend worden toegepast in
geval van bijzondere complexe opdrachten (overweging 31 en artikel 29 lid 1
van de Richtlijn en artikel 4.2 ARW 2005). Dit betreft opdrachten ten
aanzien waarvan de aanbesteder objectief gezien niet in staat is de
technische middelen te bepalen waarmee aan zijn behoefte of doel kan worden
tegemoetgekomen, dan wel ten aanzien waarvan de aanbesteder niet in staat
is de juridische en/of financiële voorwaarden te specificeren (zie artikel
1 lid 11 sub c van de Richtlijn). Hoewel met de introductie van de
concurrentiegerichte dialoog werd beoogd een oplossing te bieden voor de
aanbesteding van complexe projecten - waaronder ook publiek private
samenwerkingsvormen - rijst de vraag of de geboden oplossing praktisch
hanteerbaar zal zijn. Veel hangt af van de wijze waarop het begrip
"bijzondere complexe opdrachten" in de praktijk zal worden uitgelegd.
De procedure is beschreven in artikel 29 van de Richtlijn en hoofdstuk 4
van het ARW 2005. In de aankondiging van de opdracht vermeldt de
aanbesteder zijn behoefte en eisen, die nader worden uitgewerkt in het
zogenaamde beschrijvend document. Het 'beschrijvend document' betreft de
door de aanbesteder aan de aanbieding te stellen eisen. Na selectie van
gegadigden kan de aanbesteder met de geselecteerde gegadigden in dialoog
treden met het doel na te gaan en te bepalen welke oplossingen het best aan
de behoefte van de aanbesteder voldoen.
Het gunningscriterium is dwingend voorgeschreven en is dat van de
economisch meest voordelige aanbieding (4.17.1 ARW 2005). De te hanteren
gunningscriteria dienen in de aankondiging van de opdracht of het
beschrijvend document te zijn vermeld (artikel 4.29 lid 2 ARW 2005). In de
aard van de concurrentiegerichte dialoog ligt besloten dat dit geen
eenvoudige opgave is. Hoewel de aanbesteder wel zijn behoefte en eisen
heeft geïnventariseerd, dient immers aan de hand van de dialoog nog te
worden vastgesteld op welke wijze daaraan het beste kan worden voldaan. In
die context rijst de vraag in hoeverre het praktisch gezien mogelijk zal
zijn al voorafgaand aan de dialoog gunningscriteria te formuleren die
uiteindelijk dwingend de economisch meest voordelige aanbieding bepalen,
laat staan dat eenvoudig zal zijn die gunningscriteria te voorzien van hun
relatieve gewicht conform artikel 4.17.2 ARW 2005. Aannemelijk is immers
dat de aanbesteder juist gaande de dialoog een beter beeld zal krijgen van
mogelijke oplossingen (en bijbehorende financiële implicaties) en daardoor
dus ook beter in staat zal zijn te formuleren welke elementen
(gunningscriteria) in welke mate van belang zullen zijn bij het kiezen van
de economisch meest voordelige aanbieding.
Bedacht dient te worden dat de aanbesteder zich in alle fasen van de
dialoog zal moeten laten leiden door beginselen van aanbestedingsrecht,
waaronder het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers (expliciet
aan de orde gesteld in artikel 4.18.3 ARW 2005) en het
transparantiebeginsel. Met deze beginselen verdraagt zich slecht het
tijdens de dialoog introduceren van nieuwe gunningscriteria die niet in de
aankondiging of het beschrijvend document zijn vermeld.
Artikel 4.1.5 ARW 2005 voorziet in de mogelijkheid de dialoog gefaseerd te
laten verlopen, aldus dat tijdens de dialoog, aan de hand van de vooraf
bekendgemaakte gunningscriteria, oplossingen afvallen. Aangenomen wordt wel
dat in de mogelijkheid oplossingen te laten afvallen tevens besloten ligt
de mogelijkheid gegadigden te laten afvallen (zie bijvoorbeeld D.C. Orobio
de Castro en J.F. van Nouhuys, Praktische beschouwingen over de nieuwe
Europese aanbestedingsrichtlijn en het nieuwe UAR, Bouwrecht 2004, p. 820).
Voordeel van deze gefaseerde dialoog is dat de transactiekosten aan de
zijde van zowel aanbesteder als gegadigden worden beperkt. Als nadeel kan
worden genoemd dat tegen een beslissing om een gegadigde of oplossing te
laten afvallen rechtsbescherming zal moeten worden geboden (de genomen
beslissing dient in een spoedprocedure aan de kaak te kunnen worden
gesteld) hetgeen tot vertraging kan leiden. De mogelijkheid tot het
gefaseerd laten verlopen van de dialoog dient in de aankondiging of het
beschrijvend document bekend te zijn gemaakt.
De dialoog duurt voort totdat de aanbesteder kan aangeven welke oplossing
aan zijn behoefte en eisen kan voldoen (artikel 4.18.6 ARW 2005). De
aanbesteder verklaart in dat geval de dialoog voor beëindigd, waarna de
gegadigden hun definitieve inschrijvingen mogen indienen. Ingeschreven moet
worden op die oplossingen die de aanbesteder wenselijk acht. Na
inschrijving is onderhandeling daarover in uitgangspunt niet mogelijk. Wel
voorziet artikel 4.27.1 ARW 2005 in de mogelijkheid voor de aanbesteder te
verzoeken om de inschrijvingen toe te lichten, te preciseren en
nauwkeuriger te omschreven. Bij de beantwoording van de vraag hoe veel
speelruimte een aanbesteder en gegadigden hierbij hebben is het
gelijkheidsbeginsel leidend; de toelichting, precisering en nadere
omschrijving mogen de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding
niet wezenlijk wijzigen, aangezien dat de mededinging kan verstoren of een
discriminerend effect kan hebben.
Nieuwe aankooptechniek; elektronisch veilen

Het ARW voorziet in de mogelijkheid tot elektronisch veilen (artikel 2.28
resp. 3.30 resp. 5.31 resp. 7.20 resp. 10.8 ARW 2005). Een elektronische
veiling betreft "een zich herhalend proces langs elektronische weg voor de
presentatie van nieuwe, verlaagde prijzen, en/of van nieuwe waarden voor
bepaalde elementen van de inschrijvingen, dat plaatsvindt na de eerste
volledige beoordeling van de inschrijvingen en dat hun klassering op basis
van elektronische verwerking mogelijk maakt" (artikel 1 lid 7 van de
Richtlijn). Slechts indien de specificaties van een opdracht, werk of
levering nauwkeurig kan worden omschreven, is elektronisch veilen
toegestaan (considerans sub 14 van de Richtlijn). De veiling gaat aldus in
zijn werk dat de aanbesteder eerst inschrijvingen aan de hand van
gunningscriteria en bijbehorende wegingsfactoren beoordeelt. Vervolgens
kunnen inschrijvers gelijktijdig worden uitgenodigd tot de eigenlijke
veiling, waarbij nieuwe prijzen of nieuwe waarden kunnen worden ingediend.
Bij de uitnodiging tot de veiling dient de aanbesteder bepaalde
minimuminformatie bekend te maken (artikel 2.28.4 ARW 2005), waaronder de
elementen van de inschrijvingen waarvan de waarden zijn betrokken in de
veiling, relevante informatie met betrekking tot het verloop van de veiling
en de vereiste minimumverschillen die voor de biedingen vereist zijn.
Inschrijvers dienen altijd te weten wat hun klassering is, ook in geval van
het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding. In dat
verband bepaalt artikel 2.28.7 dat de aanbesteder bij de uitnodiging tot de
veiling de wiskundige formule dient te verstrekken die tijdens de veiling
de automatische herklassering naar gelang van de ingediende nieuwe prijzen
of waarden bepaalt.
De veiling eindigt op een vooraf bekend gemaakte datum en tijdstip, ofwel
wanneer geen nieuwe aanbiedingen worden ontvangen ofwel op het moment dat
alle vooraf bekend gemaakte fasen van de veiling zijn doorlopen. De
elektronische veiling verloopt geanonimiseerd. De aanbesteder deelt tijdens
het verloop van de veiling de identiteit van de inschrijvers niet mee
(artikel 2.28.12 ARW 2005).
Nieuwe aankooptechniek; raamovereenkomsten

De Algemene Richtlijn voorziet in artikel 32 in de mogelijkheid voor
aanbestedende diensten om raamovereenkomsten te sluiten. Overeenkomstig dit
artikel bepalen de artikelen 9.1.1 en 10.1.1 ARW 2005 dat
raamovereenkomsten tot doel hebben het gedurende een bepaalde periode
vaststellen van de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten, met name wat
betreft de prijs en de hoeveelheden. De idee achter de raamovereenkomst is
dat indien de raamovereenkomst met inachtneming van de aanbestedingsregels
is gegund, individuele opdrachten (zogenaamde raamcontracten) op basis van
een raamovereenkomst rechtstreeks kunnen worden verstrekt (artikelen 9.1.2
en 10.1.3 ARW 2005). Dit, onder de voorwaarde dat de individuele opdracht
onder de scope van de raamovereenkomst valt: er mogen tussentijds geen
substantiële wijzigingen aan de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden
worden aangebracht (artikel 10.2.2 ARW 2005).
Volgens artikel 32 lid 3 en 4 Algemene Richtlijn zijn twee typen
raamovereenkomsten denkbaar. Het ARW 2005 maakt in het verlengde hiervan
ook onderscheid tussen de situatie waarbij een raamovereenkomst wordt
aangegaan met één enkele aanbieder (artikel 9.1 e.v.) en een situatie
waarbij een raamovereenkomst wordt gesloten met meerdere ondernemers
(artikel 10.1 e.v.). Voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers
geldt een minimum aantal ondernemers, te weten drie (artikel 10.1.2 ARW
2005). Ingeval in een raamovereenkomst met meerdere ondernemers niet reeds
alle voorwaarden in de overeenkomst zijn bepaald, zal de aanbesteder alsnog
de individuele opdracht dienen aan te besteden (artikel 10.3.1 ARW 2005).
De looptijd van beide typen raamovereenkomsten bedraagt maximaal vier jaar
(artikel 10.2.4 ARW 2005).
Varianten

Ten opzichte van het ARW 2004 is met betrekking tot de alternatieve
aanbieding een aantal veranderingen noemenswaardig. Niet alleen is de
terminologie gewijzigd - de term alternatieve aanbieding is vervangen door
'variant van de inschrijver' -, maar ook is vanaf 1 december 2005 een
variant van een inschrijver slechts toegestaan, indien als
gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding wordt
gehanteerd (artikel 2.21.1 ARW 2005). Waar in het ARW 2004 in geval van een
nationale aanbesteding een variant van een inschrijver was toegestaan bij
toepassing van het gunningscriterium de laagste prijs, maakt het ARW 2005
hier, in lijn met artikel 24 Algemene Richtlijn, dus een einde aan. Voorts
is een aanbesteder niet langer verplicht een variant van een inschrijver in
aanmerking te nemen, indien hij deze volgens de aankondiging niet
toelaatbaar acht. Anders gezegd, varianten van een inschrijver zijn in
beginsel niet toegestaan, tenzij in de aankondiging anders is bepaald. In
dit verband is van belang dat de aanbesteder die varianten toelaat in de
aankondiging of in het bestek dient te vermelden aan welke minimumeisen
deze varianten tenminste moeten voldoen (artikel 2.21.3 ARW 2005). Het ARW
2004 stelde daarnaast nog eisen aan een variant van een inschrijver. Deze
werd alleen in beschouwing genomen, indien deze (i) betrekking heeft op een
wezenlijke wijziging en (ii) de kwaliteit ten minste gelijkwaardig is aan
hetgeen is voorgeschreven. Deze eisen zijn in het ARW 2005 komen te
vervallen.
Geschiktheidseisen en toerekening van ervaring

Ter voldoening aan gestelde geschiktheidseisen wensen gegadigden zich
veelal te beroepen op ervaring die in het verleden door een derde is
opgedaan. Het ARW 2005 bepaalt onder welke omstandigheden een dergelijk
beroep op een derde is toegestaan (artikel 2.8.4/2.9.3). Bepaald is dat
voor een geslaagd beroep op de bekwaamheid of de draagkracht van andere
natuurlijke of rechtspersonen de juridische aard van de banden irrelevant
is. Voldoende is dat de opdrachtnemer aantoont dat hij kan beschikken over
de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. Dit betreft
een codificatie van Europese jurisprudentie (onder meer HvJEG 14 april
1994, Ballast Nedam I, C-389/92 HvJEG 2 december 1999, Holst Italia, C-
176/98 en HvJEG 18 november 2004, Commissie Duitsland, C-126/03). De vraag
rijst wanneer een opdrachtnemer daadwerkelijk "kan beschikken" over de voor
de uitvoering relevante middelen, zeker als het gaat om de draagkracht van
derden. Het ARW 2005 laat die vraag onbeantwoord, zodat jurisprudentie op
dit punt nader verduidelijking zal moeten brengen.
Conclusie

Met de inwerkingtreding van het ARW 2005 op 1 december 2005 komt het ARW
2004 te vervallen. In het ARW 2005 is de implementatie van de Algemene
Richtlijn op het terrein van aanbestedingsprocedures voor werken een feit.
Dit maakt het ARW 2005 een vernieuwend regelgevend kader die onder meer
nieuwe aanbestedingsprocedures introduceert en (Europese) rechtspraak
codificeert. Voor aanbesteders lijkt met de komst van het ARW 2005 volop
ruimte te bestaan voor (verdere) innovatie.


Hélène Stergiou

Petra Heemskerk