Onderhandelen en contracteren bij Europese aanbestedingen

Het proces van Europees aanbesteden, waarbij overheden (hierna:
aanbestedende diensten) volgens vaste procedures inkopen boven een bepaald
drempelbedrag moeten uitvoeren, eindigt net als gewone inkooptrajecten in
een overeenkomst.
In de aanbestedingspraktijk zien de schrijvers, dat het bijzondere karakter
van aanbestedingen leidt tot een soms moeizame contractvorming.

Europese aanbestedingsregels schrijven aanbestedende diensten voor om
inkopen boven een bepaald drempelbedrag volgens vaste vastomlijnde
procedures uit te voeren. Selectie en gunning van leveranciers  moet op een
objectieve, transparante en niet discriminatoire wijze plaatsvinden.

Het beginsel van contractvrijheid wordt bij Europese aanbestedingen op een
tweetal wijzen beperkt. Enerzijds door de Europese
(aanbestedings)regelgeving zelf, anderzijds door de Algemene Beginselen van
Behoorlijk Bestuur (hierna: ABBB).
De aanbestedende dienst heeft geen keuzevrijheid in het sluiten van een
overeenkomst met een aanbieder. Die vrijheid is beperkt tot het sluiten van
een overeenkomst met de partij welke op basis van de door de aanbestedende
dienst aangelegde gunningcriteria de laagste prijs dan wel de economisch
meest voordelige aanbieding heeft uitgebracht. De inhoud van de
overeenkomst is door de aanbestedende dienst meestal voorafgaand aan de
aanbesteding bepaald en mag op grond van de aanbestedingsregelgeving niet
gewijzigd worden gedurende de aanbesteding.
Daarnaast is de aanbestedende dienst bij het aangaan van overeenkomsten ook
gebonden aan de ABBB. De drie pijlers van het aanbestedingsrecht,
objectief, transparant en non - discriminatoir zijn deels gelijk aan de
ABBB. Deze kennen immers de gelijke behandeling en zorgvuldigheid als
toetssteen voor het handelen van de overheid.

De overeenkomst vormt een integraal onderdeel van de uit te voeren
werkzaamheden. Wij zijn van mening dat op grond van het
transparantiebeginsel de conceptovereenkomst bij de aanbestedingsstukken
het onderwerp en omvang van de aanbesteding zo goed mogelijk moet afdekken
en dat de voorwaarden zelf geen schending van één van de pijlers van het
aanbestedingsrecht mogen inhouden.
In de volgende paragrafen wordt beschreven hoe de overeenkomst kunnen
worden ingezet bij een aanbesteding en welke remedies voor aanbieders open
staan betreffende het al dan niet accepteren van deze voorwaarden

De overeenkomst  als selectiecriterium

Selectiecriteria bepalen de geschiktheid van de leverancier voor de
uitvoering van de opdracht. De criteria vallen uiteen in
uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria. Deze set van
criteria zijn in de richtlijnen voor Europese aanbestedingen limitatief
opgesomd.
In de opsomming van criteria komen de overeenkomst niet voor en mogen
strikt genomen niet als selectiecriterium gesteld worden. De de
overeenkomst hebben ook niet zo zeer betrekking op de geschiktheid als
leverancier maar op de passendheid van het aanbod en behoren dus tot de
gunningcriteria.

In sommige gevallen wordt de gegadigde in een selectieproces gevraagd een
verklaring te ondertekenen waarbij de bereidheid tot acceptatie van de
overeenkomst wordt gevraagd. Zoals hierboven aangegeven is dit een
criterium wat geen betrekking heeft op de geschiktheid van de leverancier.
Een aanbestedende dienst zou een dergelijke verklaring dan ook niet mogen
vragen in de selectie. Indien de aanbestedende dienst in haar beoordeling
een reactie op de voorwaarden wil meenemen, zal een openbare procedure
nodig zijn.
Een leverancier die zich geconfronteerd ziet met een aanbestedende dienst
die een dergelijke verklaring vraagt, kan slechts wijzen op het feit dat de
verklaring niet ziet op de geschiktheid van de leverancier en dus niet
gevraagd kan worden. Daarmee plaatst de leverancier zich in een lastig
parket: het niet of onder voorbehoud tekenen van de verklaring kan leiden
tot het niet geselecteerd worden. Tekent de leverancier wel dan verbindt
hij zich aan de bereidheid tot acceptatie en aan het feit dat hij in een
later stadium geen grote wijzigingen in de overeenkomst kan aanbrengen

De overeenkomst als gunningcriterium

De overeenkomst horen thuis in de gunningcriteria. Zoals eerder aangegeven
zijn de de overeenkomst een integraal onderdeel van de opdracht. De
acceptatie van overeenkomste geschiedt in de praktijk op 3 manieren:
   1. een onvoorwaardelijke acceptatie is vereist (de voorwaarden zijn een
      knock out criterium)
   2. de mogelijkheid wordt gegeven om wijzigingen voor te stellen, die dan
      vervolgens door de aanbestedende dienst 'gewogen' worden.
   3. de derde mogelijkheid: er worden door de aanbestedende dienst geen
      juridische voorwaarden gesteld (ergo: er wordt dan gecontracteerd op
      basis van de leveringsvoorwaarden van de winnende partij), wordt hier
      verder onbesproken gelaten


      Ad 1 De overeenkomst als knock - out criterium

De keus voor één van beide methoden van acceptatie wordt, als het
inkoopproces correct wordt uitgevoerd, bepaald aan de hand van de aard van
de opdracht en de gewenste relatie opdrachtgever -  leverancier.
Terugkerende inkopen op een markt waar veel leveranciers zijn en de
concurrentie groot is, zullen leiden tot een keus voor instemming met de
voorwaarden als knock-out criterium. De voorwaarden moeten dan echter wel
acceptabel zijn voor een groot deel van de aanbieders. Ten eerste levert
dit een commercieel voordeel op, de aanbieders zullen zich hieraan sneller
conformeren en ten tweede komt het beginsel van gelijkheid en concurrentie
in het geding indien de voorwaarden slechts voor één of twee aanbieders
acceptabel zijn. Dit houdt tevens in dat de bezwaren die een aanbieder
maakt tegen de de overeenkomst niet voor de individuele aanbieder
gehonoreerd kunnen worden omdat anders de andere aanbieders die geen
bezwaar hebben gemaakt, gediscrimineerd worden.

Vereisten voor de overeenkomst als knock-out criteria
    - de voorwaarden mogen niet discriminerend zijn;
    - acceptatie van eventuele wijzigingen moet voor alle partijen gebeuren
      - indien met meerdere  partijen een contract wordt gesloten.
      Bijvoorbeeld in het geval van mantelovereenkomsten.

Een nadeel van deze handelwijze kan zijn dat de aanbestedende dienst haar
vrijheid beperkt om na gunning nog (beperkte) onderhandelingsruimte te
benutten. Een ander nadeel is dat de praktijk leert dat partijen de
voorgestelde voorwaarden accepteren om de opdracht gegund te krijgen en
vervolgens na contractering aanpassingen aan het contract voorstellen. De
aanbestedende dienst hoeft daar uiteraard niet op in te gaan.

      Ad 2 De overeenkomst waarbij de acceptatie onderdeel is van de gunning

Als de te leveren producten of diensten ingekocht worden op een markt waar
de concurrentie niet zo groot is of als de in te kopen dienst of levering
complex is, dan is de overeenkomst als knock out criterium commercieel
gezien niet geschikt. Deze kan door bijvoorbeeld standaard uitsluitingen
van aansprakelijkheid tot hogere prijzen leiden. In deze gevallen is het
beter de aanbieders bezwaren kenbaar te laten maken en de mate van
acceptatie van de concept-overeenkomst onderdeel te laten zijn van de
gunningcriteria. Omdat de aanbieders op de diverse onderdelen van de
overeenkomst andere bezwaren kunnen hebben, zal de bespreking over de
inhoud van de bezwaren per aanbieder verschillen. De aanbestedende dienst
moet in dit geval de gelijke behandeling in het oog houden bij het wegen
van de bezwaren en bij het bespreken van de bezwaren met de aanbieder. De
aanbestedend dienst kan zich niet laten verleiden tot het accepteren van
grote wijzigingen op de overeenkomst.

Vereisten voor mate van acceptatie als onderdeel van de gunning:
    - de voorwaarden mogen niet discriminerend zijn;
    - opmerkingen op de voorwaarden moeten gelijk beoordeeld worden. (in het
      ideale geval is de     punten toekenning al opgenomen in het interne
      beoordelingsdocument).

Een ander nadeel is de gesignaleerde praktijk van acceptatie zonder
voorbehouden om de opdracht binnen halen. In dit geval worden partijen die
naar eer en geweten voorbehouden maken onbedoeld gediscrimineerd ten
opzichte van partijen die accepteren zonder voorbehoud en daar later op
terugkomen of simpelweg de contractuele verplichtingen niet nakomen.  De
aanbestedende dienst hoeft daar uiteraard niet op in te gaan of dit gedrag
te accepteren.

Om de ruimte te bepalen die een aanbieder heeft met het accepteren dan wel
aanpassen van contractvoorwaarden, kijken we eerst naar de mogelijkheden en
onmogelijkheden van onderhandelingen bij Europese aanbestedingen.

Onderhandelen en Europese richtlijnen

De Richtlijnen  stellen dat bij alle aanbestedingsprocedures, behoudens de
onderhandelingsprocedure die als uitzondering geldt geen mogelijkheid is
tot onderhandelen Binnen de reguliere aanbestedingsprocedures is er geen
mogelijkheid om te onderhandelen over prijs of wezenlijke onderdelen van de
gevraagde/te leveren producten en diensten.
De nieuwe Coordinatierichtlijn 2004/18 kent de zogenaamde « competitive
dialogue » procedure welke de aanbestedende dienst de vrijheid biedt om met
de aanbieders te praten over specificaties en prijs. Deze regeling is nog
niet in werking getreden. Bij inwerking treding zal de procedure
uiteindelijk geregeerd worden door de beginselen van objectiviteit,
transparantie en gelijke behandeling. Het valt te verwachten dat deze
procedure en de voorwaarden daaromheen strikt zullen worden uitgelegd door
de rechter.

Het is binnen de reguliere procedures wel  toegestaan om een toelichting te
vragen of zelfs aanbiedingen te laten aanvullen door een inschrijver.
Aanvullingen mogen slechts worden gevraagd van partijen die hebben voldaan
aan de gestelde eisen. Het lijkt hier overigens wel te gaan over de inhoud
van het te leveren product of dienst.

Besteksvoorschriften mogen worden niet worden gewijzigd, als dit een
essentiële wijziging is. Dit zijn wijzigingen die het bestek fundamenteel
wijzigen. Wanneer spreken we van een fundamentele bestekswijziging?  Veelal
indien een wijziging zodanig is dat een aanbieder, indien hij van deze
wijziging had geweten, zijn beslissing om al of niet in te schrijven een
andere was geweest.
Bij wijze van voorbeeld: indien een bezwaar van de winnende aanbieder is
dat de aansprakelijkheid te hoog is en de aanbestedende dienst verlaagt
voor de aanbieder het bedrag aanzienlijk, dan kan dat als een essentiële
bestekwijziging worden aangemerkt. Immers een andere aanbieder heeft
misschien niet meegedaan omdat hij niet een dergelijke hoge
aansprakelijkheid kan accepteren, danwel heeft zijn prijzen verhoogd als
risicodekking tegen de oorspronkelijke aansprakelijkheidscalusule.
Terug naar de mogelijkheden om op de de overeenkomst bij te sturen. Er zijn
 binnen de aanbestedingsprocedures een drietal momenten waarop dat kan:
    - voor de gunning
    - na de gunning.


Gunning en knock out criteria

In het geval van voorwaarden als knock-out criterium kan bij de
informatieronde of pre bid meeting weer geprobeerd worden om bij te sturen
door vragen te stellen. Dit werkt alleen effectief indien de voorwaarden
onredelijk zijn of niet passen bij het aan te besteden onderwerp.
Bijvoorbeeld: In een aanbesteding voor standaardprogrammatuur wordt in de
overeenkomst om een escrow gevraagd van de broncode. Omdat één van de aan
te bieden programma's Microsoft is, houdt deze bepaling in dat de winnende
aanbieder de broncode van Microsoft in escrow moet geven. Een
onmogelijkheid bij deze programmatuur. In deze gevallen is een correctie
zeker op zijn plaats. Indien namelijk na contractafsluiting de voorwaarden
gewijzigd moeten worden op één van deze punten, dan zal dat een essentiële
wijziging kunnen zijn. Dit is een argument waarvoor de aanbestedende dienst
zeker gevoelig zou moeten zijn omdat indien zij de wijziging niet tijdig
doorvoert, de hele aanbestedingsprocedure opnieuw gevolgd moet worden (een
inhoudelijk onjuist contract aangaan is immers géén optie).

De volgende mogelijkheid om bij te sturen is bij de acceptatie van de
overeenkomst deze te accepteren en tegelijkertijd te vragen om een
verificatievergadering op het moment dat aanbieder als (één van) de
economisch meest voordelige aanbieder(s) wordt gekwalificeerd. Tijdens de
verificatievergadering kan door aanbestedende dienst en inschrijver
vastgesteld worden of beide partijen de voorwaarden op dezelfde wijze
geïnterpreteerd hebben. Essentiële wijzigingen zijn in deze fase niet
toegestaan om eerdervermelde redenen. Tevens houdt acceptatie van
essentiële wijzigingen een niet-gelijke behandeling in van aanbieders.

Gunning met acceptatie van voorwaarden als gunningcriterium

Bij overeenkomsten waarvan de acceptatie onderdeel uitmaakt van de
gunningcriteria, ligt de zaak eenvoudiger. Door aan te geven tegen welke
artikelen bezwaar wordt gemaakt en waarom, kan bijgestuurd worden. Bedenk
dat - vrijwel - iedere aanbieder opmerkingen zal hebben over de
voorwaarden. Bedrijven die de overeenkomst zonder voorbehoud accepteren,
zijn meestal iets hoger in prijs om het risico af te dekken of nemen een al
dan niet bewust risico. Hetgeen voor de aanbieder zelf, maar ook voor de
aanbestedende dienst zeer nadelig kan uitpakken.
Bij het geven van opmerkingen moet ook bedacht worden dat aanbestedende
diensten vaak veel moeite hebben gedaan om een contract te maken/aan te
passen. Opmerkingen op de voorwaarden kan soms, ten onrechte, gevoelig
liggen.
Een aanbevolen aanpak is om het artikel in principe te accepteren en aan te
geven dat er een aantal punten van bezwaar zijn is(noem deze ook) en het
voorstel te doen om hier met de aanbestedende dienst over te praten indien
het tot gunning komt. De vrijheid om wijzigingen aan te brengen is zeer
beperkt omda dit al snel tot onderhandelingen leidt, hetgeen verboden is.
Ook hier geldt het argument dat na contractafsluiting essentiële
wijzigingen niet meer nodig (moeten) zijn en de aanbestedende dienst voor
gunning de contracten inhoudelijk juist en acceptabel voor de betrokken
marktpartijen moet hebben opgesteld.

Een tussenvorm is die waarbij tijdens de offerteprocedure aan de aanbieders
gevraagd wordt aanpassingen op de voorgestelde voorwaarden voor te stellen.
De aanbestedende dienst bepaalt aan de hand van de voorstellen van de
gegadigden welke voorwaarden overgenomen worden. De aan de hand van de
aanpassingen gemaakte versie van de voorwaarden wordt vervolgens aan de
aanbieders aangeboden, waarbij de acceptatie een knock-out criterium is of
een criterium waarvoor men minpunten kan scoren. Deze tussenvorm geeft aan
beide partijen de ruimte om verbeteringen aan te brengen en een
voorzichtige dialoog omtrent de voorwaarden te starten.

       Na gunning

Als laatste is er de wijziging van voorwaarden na de gunning. In het begin
is aangegeven dat de beginselen van de aanbestedingsregelgeving voor alle
fasen van een aanbestedingsprocedure gelden. In haar uitspraak van april
2004[1] geeft het Hof aan dat de door de aanbestedende dienst vastgestelde
criteria niet alleen gedurende het inschrijvingsproces gelden, maar van het
begin tot het einde van de aanbestedingsprocedure. Het Hof concludeerde dat
de aanbestedende dienst i.c. na toewijzing van de opdracht niet de
betalingsvoorwaarde mocht wijzigingen. Indien de aanbestedende dienst na
contractering bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wil wijzigen dan moet deze
aanpassingsmogelijkheid en de wijze van toepassing ervan uitdrukkelijk
worden opgenomen in het bestek of de uitnodiging tot inschrijving. De
beginselen van objectiviteit, transparantie en gelijke behandeling blijven
na gunning van toepassing.

Op basis van deze uitspraak moet een aanbestedende dienst aangeven hoe zij
omgaat met mogelijke wijzigingsvoorstellen van de aanbieders op de
overeenkomst. Is de acceptatie van de overeenkomst een knock-out criterium,
dan is aangeven van de wijze waarop men omgaat met wijzigingsvoorstellen
geen optie. De aanbestedende dienst kan op basis van deze uitspraak de
overeenkomst alleen maar handhaven. Bij aanbestedingen waar de acceptatie
van de overeenkomst deel uit maakt van de gunning, zal de aanbestedende
dienst moeten aangeven wat de ondergrens is van de wijziging op de
overeenkomst die voorgesteld kunnen worden.

In de praktijk worden voorwaarden nog wel eens gewijzigd indien blijkt dat
voor een individuele opdracht of voor uitvoering van de opdracht de
voorwaarden niet passend zijn of de situatie niet goed genoeg regelen. De
voorwaarden worden dan of via een nadere overeenkomst aangepast of worden
via een addendum op de voorwaarden vastgelegd.  Dit kan een essentiële
wijziging inhouden. Iets wat niet zou moeten voorkomen indien de
aanbestedende dienst haar aanbesteding goed zou hebben opgezet. Een
uitzondering o.i zijn opdrachten voor complexe maatwerkproducten en
-diensten. Deze opdrachten worden vaak in een samenwerkingsverband
uitgevoerd en de voorwaarden kunnen nader aangepast worden naarmate de
uitvoering van de opdracht vordert.

   Misstanden in de praktijk

In het bovenstaande is al een paar keer aangegeven hoe in de praktijk
omgegaan wordt met de overeenkomst en de aanbestedingsregels in het
algemeen. Met vragen stellen en in een vroeg stadium bijsturen kan gestuurd
worden op een aanbesteding. Echter niet altijd, veel aanbestedende diensten
zijn onervaren in het aanbesteden en als consequentie daarvan stellen zij
zich zeer formeel op om geen fouten te maken. In dat geval is vragen
stellen en wijzen op de mogelijkheid dat aanbestedingsrechtelijke fouten
(kunnen) worden gemaakt door de aanbestedende dienst een effectieve
methode. Daarnaast lijden veel aanbestedende diensten aan het complex dat
zij zich als grote opdrachtgever wel iets kunnen veroorloven. De gedachte
heerst dat klachten niet komen omdat men bang is een opdrachtgever te
verliezen of op "de zwarte lijst" komt te staan. Overigens, de schrijvers
van dit artikel  zijn deze zwarte lijst (nog) niet tegengekomen.
Het argument van aanbestedende diensten dat de aanbieders geen kort geding
zullen starten om commerciële redenen is helaas vaak juist. Het zich houden
aan de regelgeving moet door de aanbieders gecontroleerd worden. Niet
klagen betekent dat een aanbestedende dienst haar gedrag nog heel lang vol
kan houden. Niet klagen is dus korte termijn politiek voor aanbieders.

   Conclusie

Aanbestedende dienst en aanbieder hebben baat bij onderling begrip en
transparantie tijdens de aanbestedingsprocedure en moeten bij afronding
daarvan een goed en evenwichtig contract afgesloten hebben. Dat vereist van
de aanbestedende dienst het opstellen van de voor de in te kopen opdracht
juiste overeenkomst en de juiste methode van acceptatie daarvan. Aanbieders
kunnen door middel van vragen stellen over de overeenkomst enigszins
bijsturen.

Bonnie Epema en Marten Metz zijn onafhankelijke juristen, gespecialiseerd
op het gebied van inkoop en Europees aanbesteden.  De schrijvers hebben
veel praktische ervaring met Europese aanbestedingen, zowel van de zijde
van de aanbestedende dienst als van de zijde van de inschrijver.

-----------------------
[1] Commissie / CAS Succhi di Frutta Spa (HvJ EG 29 april 2004; C-496/99P)