Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao)
In het kader van de introductie van het Aanbestedingsreglement Werken 2005,
bespraken wij in de nieuwsbrief van 2 december 2005 al enkele nieuwe elementen van
de Algemene Richtlijn, te weten de concurrentiegerichte dialoog, elektronisch veilen,
raamovereenkomsten, varianten en selectiecriteria. Aan de hand van het Bao (en de
Nota van Toelichting) hebben wij er voor gekozen in deze bijdrage andere, in het oog
springende wijzigingen aan bod te laten komen.
Hélène Stergiou
Maarten van Rijn
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, advocaten & notarissen
Inleiding
Via het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) is op 1 december 2005 in
Nederland de nieuwe Europese richtlijn 2004/18/EG (Algemene Richtlijn) door de Raamwet EEG-
voorschriften aanbestedingen geïmplementeerd. Op grond van het Bao zijn Nederlandse
aanbestedende diensten sinds die datum verplicht hun aanbestedingsprocedure in te richten
conform dit Besluit (en daarmee conform de nieuwe richtlijn). Van 1 december 2005 tot en met 30
januari 2006 was nog sprake van een `overgangsregime', waarbij aanbestedingen onder de `oude'
procedure opgezet, ook onder dit regime konden worden afgerond (artikel 81 Bao). Met ingang van
31 januari 2006 geldt alleen `het nieuwe regime'.
Wat houdt dit voor de aanbestedingspraktijk in? In de eerste plaats is het voorbij met het bestaan
van drie verschillende regimes voor resp. werken, diensten en leveringen. De Europese Commissie
heeft met het samenvoegen van de drie verschillende richtlijnen `eenvoud' beoogd: verschillen
tussen overheidsopdrachten in de sectoren diensten, leveringen en werken dienen hierdoor zoveel
mogelijk te worden opgeheven. Maar nog belangrijker, is dat de herziening in de tweede plaats op
onderdelen een vernieuwing van het aanbestedingsrecht inhoudt. Zo introduceert het Bao een
aantal nieuwe begrippen. Ook houdt het Bao ten opzichte van de oude richtlijnen een wijziging in
op het terrein van de (verplichte) uitsluitingsgronden. Bovendien is de mogelijkheid om bij een
aanbesteding elektronische middelen te gebruiken nieuw. In dat verband bespreken wij wanneer
het gebruik van deze middelen is toegestaan en welke voordelen hiermee zijn te behalen? Tot slot
staan wij stil bij de introductie van een aantal sociale bepalingen en het onderwerp
rechtsbescherming.
Nieuwe begrippen
In artikel 1 van het Bao wordt een aantal nieuwe begrippen geïntroduceerd. Dit vloeit in de eerste
plaats voort uit de introductie van een aantal nieuwe aankooptechnieken en procedures (zie onze
eerdere bijdrage van 2 december 2005). Zo kent het Bao een definitie van de concurrentiegerichte
dialoog (onder v) en de daaruit voortvloeiende definitie van een `bijzonder complexe
overheidsopdracht' (onder w). Eveneens zien de definities `elektronisch middel' (onder bb) en
geavanceerde elektronische handtekening (onder aaa) het daglicht. In de tweede plaats hangt dit
samen met de keuze van (met name) de nationale wetgever om een aantal begrippen te
introduceren dan wel reeds bestaande begrippen te herformuleren.
Waar in de vorige richtlijnen (en het Besluit overheidsaanbestedingen, het Boa) nog werd
uitgegaan van een gunningsvoornemen, bepaalt artikel 1 onder fff Bao uitdrukkelijk wat een
gunningsbeslissing inhoudt: "de keuze van de aanbesteder voor de ondernemer met wie hij een
raamovereenkomst wil sluiten of aan wie hij een overheidsopdracht wil gunnen". Hiermee is echter
op het eerste gezicht geen inhoudelijke wijziging beoogd. Artikel 1 onder ggg bevat in navolging
van artikel 8 Algemene Richtlijn het containerbegrip ondernemer. Hieronder worden natuurlijke
personen, rechtspersonen, openbare lichamen of samenwerkingsverbanden van natuurlijke
personen, rechtspersonen of lichamen verstaan (artikel 1, onder d tot en met f). In artikel 1, onder
iii, is een definitie opgenomen voor de term aanbestedingsstukken. Hieronder vallen in ieder geval
de aankondiging en het bijbehorend beschrijvend document (bestek, leidraad etc.), zo vermeldt de
Nota van Toelichting. Voorts kan worden gedacht aan documenten waarin de organisatie van de
aanbesteder of zijn beleid worden omschreven. Ook zal een concept-overeenkomst veelal deel
uitmaken van de aanbestedingsstukken.
Daarnaast is de term kopersprofiel nieuw (artikel 1 ddd). Dit profiel is niets anders dan een
vrijwillige beschrijving door een aanbesteder van een desbetreffende dienst en zijn inkoopbeleid.
Bijlage VIII van de Algemene Richtlijn specificeert dat een dergelijk profiel informatie kan bevatten
over bijv. lopende aanbestedingsprocedures en voorgenomen aankopen. Ook de informatie, die
een aanbesteder in een aankondiging bekendmaakt, kan worden opgenomen in het kopersprofiel.
In het Bao worden in dat verband geen minimumeisen gesteld.
Het begrip `publiekrechtelijke instelling' is ten opzichte van het `oude regime' onveranderd in het
Bao opgenomen (artikel 1 onder q). Wél biedt de Nota van Toelichting een interessante
uiteenzetting over de rechtspraak in dat verband waarbij als uitgangspunt voor het kwalificeren
van een instelling als een publiekrechtelijke instelling een functionele uitleg heeft te gelden. Zelfs
als de instelling sinds de oprichting meer commerciële dan publieke taken is gaan verrichten, maar
de instelling volgens de statuten nog steeds een taak van algemeen belang heeft, niet zijnde van
industriële of commerciële aard, blijft de instelling een publiekrechtelijke instelling. Tot slot wijzen
wij op de definities met betrekking tot de nieuwe begrippen `dynamisch aankoopsysteem' en
`aankoopcentrale' (artikel 1 onder o en s).
Uitsluitingsgronden
De belangrijkste wijziging met betrekking tot de uitsluitingsgronden waarop een aanbesteder een
gegadigde of inschrijver kan uitsluiten ziet op de verplichting deze toe te passen. De
uitsluitingsgronden in de oude richtlijnen waren alle facultatief toepasbaar: een gegadigde of
inschrijver kon worden uitgesloten. In de Algemene Richtlijn zijn alleen de uitsluitingsgronden van
artikel 45 lid 3 (artikel 45 lid 3 Bao) optioneel toepasbaar. Ingeval een uitsluitingsgrond in de zin
van artikel 45 lid 1 Algemene Richtlijn (artikel 45 lid 1 Bao) van toepassing is, moet de
aanbesteder, die op de hoogte is van een overeenkomstig het nationale recht uitgesproken
onherroepelijk vonnis, de betreffende gegadigde of inschrijver uitsluiten van de aanbesteding.
Gronden voor uitsluiting van een aanbestedingsprocedure zijn deelneming aan criminele
organisaties (artikel 140 WvSr), omkoping van ambtenaren (artikelen 177 en 177a WvSr), valsheid
in geschrifte, valse opgave van authentieke akte en verstrekking onjuiste gegevens (artikelen 225,
227, 227a en 227b WvSr), valselijk aanwenden van een subsidie van de EG (artikel 323a WvSr),
steekpenningen (artikel 328ter, lid 2 WvSr), heling (artikelen 416, 417, 417bis WvSr) en
witwassen (artikelen 420bis, 42oter of 420quater WvSr).
Om dwingende redenen van algemeen belang kan de aanbesteder op de voet van artikel 45 lid 2
Bao afwijken van de verplichte uitsluiting. Als voorbeeld noemt de Nota van Toelichting (p. 41) een
onderneming die ooit is veroordeeld wegens omkoping, maar in de jaren volgend op die
veroordeling aantoonbaar maatregelen heeft genomen om herhaling van strafbare gedragingen
door werknemers of door de onderneming te voorkomen en op die ene veroordeling geen andere
veroordelingen zijn gevolgd.
Op grond van artikel 43 lid 3 kan een aanbesteder een gegadigde of inschrijver uitsluiten wegens
het verkeren in dan wel aanvragen van faillissement of liquidatie of tegen wie een surseance van
betaling of een akkoord geldt dan wel aanhangig is gemaakt. Bovendien kan een aanbesteder een
gegadigde of inschrijver uitsluiten, `jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde
is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels'. Ook kan
een gegadigde of inschrijver, die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan,
niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn sociale
zekerheidsbijdragen dan wel belastingen en die zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan
valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die op basis van artikelen 45 tot en met 53
Bao kunnen worden verlangd (of die inlichtingen niet hebben verstrekt) door de aanbesteder
worden uitgesloten.
Blijkens de Nota van Toelichting houdt artikel 45 geen verplichting voor de aanbestedende dienst in
om onderzoek te doen naar de omstandigheden van de inschrijver of gegadigde en het al dan niet
aanwezig zijn van uitsluitingsgronden. Voor de aanbestedende dienst en van de Staat geldt op
grond van de Beleidsregels integriteit en uitsluiten bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren (Stcrt.
2004, nr. 40, p. 15 en Stcrt. 2005, nr. 215, p. 20) wél een plicht om onderzoek te doen naar de
integriteit van gegadigden of inschrijvers. Deze plicht geldt dan met betrekking tot Europese
opdrachten in de sectoren bouw, milieu en informatie- en communicatietechnologie, die de
drempelwaarden overstijgen (artikel 7 Bao). In het kader van de algemene (Europese) beginselen
van proportionaliteit en non-discriminatie, dient de (duur van) de uitsluiting in verhouding te staan
tot de ernst van de gedraging. De (duur van) de uitsluiting moet eveneens in verhouding tot de
omvang van de overheidsopdracht staan.
Ook is een wijziging opgetreden wat betreft het aantal uitsluitingsgronden ten aanzien waarvan een
bewijsstuk is vereist. Het Boa noemde slechts stukken ten aanzien van de in de oude richtlijnen
genoemde uitsluitingsgronden onder a), b), e) en f) faillissement is aangevraagd, aanhangig zijn
gemaakt van vereffening of surséance van betaling of akkoord, betaling van de sociale-
zekerheidsbijdragen, betaling van zijn belastingen). Het Bao wijst in artikel 46 lid 1 tot en met 4
bewijsstukken aan ten aanzien van alle in artikel 45 lid 1 en 3 van het Bao genoemde
uitsluitingsgronden uitgezonderd de in artikel 45 lid 3 onder g) Bao vermelde uitsluitingsgrond
inzake valse verklaringen. Als bewijs dat de uitsluitingsgronden in artikel 45 lid 1 en 3 onder c niet
op hem van toepassing zijn, kan de gegadigde of inschrijver een verklaring omtrent gedrag
indienen. Een gegadigde of inschrijver, die geen verklaring van goed gedrag krijgt van COVOG,
mag niet zonder meer worden uitgesloten. Aangezien de weigering kan plaatsvinden op andere
gronden dan de uitsluitingsgronden van artikel 45 lid 1 en 3, moet de aanbesteder in een dergelijk
geval nader onderzoek verrichten.
De wetgever heeft een functionele benadering van de toerekening van frauduleuze handelingen
gekozen en in de toelichting aangegeven dat het in de praktijk dan met name zal gaan om
onregelmatig handelen door een natuurlijk persoon in dienst van (en handelend namens) een
onderneming, dat wordt toegerekend aan die onderneming en vervolgens leidt tot uitsluiting van
die onderneming. Eenzelfde functionele toerekening van frauduleuze handelingen zal plaatsvinden
wanneer de gegadigde of inschrijver uit meerdere deelnemers bestaat, er sprake is van moeder- of
dochterbedrijven, van rechtsopvolging (fusie, splitsing e.d.), of van nevenaanneming. Interessant
genoeg, bepaalt de wetgever dat ingeval een gegadigde of inschrijver voor de uitvoering van de
opdracht zich beroept op een derde, de integriteit van die derde in aanmerking kan worden
genomen bij de toetsing van de integriteit van de gegadigde of inschrijver. In ieder geval kan de
aanbesteder in zijn aanbestedingsdocumenten zich het recht voorbehouden om op grond van
fraude een onderaannemer niet te accepteren.
Elektronische middelen
Sinds de introductie van de Algemene Richtlijn is het een aanbesteder toegestaan elektronische
middelen te hanteren bij het aankondigen van een opdracht cq. toegankelijk maken van de
aanbestedingsdocumenten. Sterker nog, deze ontwikkeling wordt aangemoedigd. Indien een
aanbesteder elektronische middelen inzet, verloopt een aanbestedingsprocedure sneller dan
wanneer elektronische middelen niet worden gehanteerd. Dit geldt voor (niet-) openbare
procedures, onderhandelingsprocedures en de concurrentiegerichte dialoog.
Ingeval een aanbesteder de aankondiging via elektronische weg opstelt, wordt de termijn voor de
ontvangst van de inschrijvingen met zeven dagen verkort (artikel 38 lid 7 Bao). Indien de
aanbesteder de aanbestedingsstukken in elektronische vorm toegankelijk maakt, ontstaat vijf
dagen termijnverkorting voor de ontvangst van de inschrijvingen (artikel 38 lid 8 Bao). In de
aankondiging dient dan het internetadres dat toegang biedt tot deze documenten te worden
vermeld. Cumulatief is bij een elektronische aanbesteding dus een totale korting van 12 dagen
mogelijk op de termijn van 52 (openbare procedure) en 40 (niet-openbare procedure) dagen.
Sociale bepalingen
De Algemene Richtlijn introduceert (op verzoek van het Europees Parlement, zo blijkt uit de
totstandkomingsgeschiedenis van de Algemene Richtlijn) een tweetal bepalingen waardoor een
aanbesteder bij een aanbestedingsprocedure bij de keuze voor een opdrachtnemer ook niet-
economische overwegingen een rol kan laten spelen.
Zo is het een aanbesteder op de voet van artikel 26 Bao toegestaan om sociale overwegingen te
verbinden aan de uitvoering van een opdracht. Dit is slechts toegestaan indien (i) dergelijke
voorwaarden verenigbaar zijn met het EG-Verdrag en (ii) deze voorwaarden in de aankondiging
staan vermeld. In de praktijk komt het er op neer dat de voorwaarden niet discriminerend mogen
werken.
De Nota van Toelichting licht toe dat deze voorwaarden met namen ten doel kunnen hebben de
beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te
integreren personen te bevorderen en de werkeloosheid te bestrijden. Een voorbeeld hiervan zou
zijn de verplichting in een overeenkomst om voor de uitvoering van de opdracht langdurige
werkelozen aan te werven of in opleidingsacties voor werkelozen of jongeren te voorzien (Nvt Bao,
p 27).
Tot slot wijzen wij u in dat verband nog op het nieuwe artikel 19 Bao (vgl. ook: artikel 19
Algemene Richtlijn). Dit artikel bepaalt dat een aanbesteder "de deelneming aan procedures voor
de gunning van overheidsopdrachten kan voorbehouden aan sociale werkvoorzieningen als bedoeld
in artikel 1, onderdeel e, van het Besluit uitvoering sociale werkvoorziening en begeleid werken,
indien de meerderheid van de bij de uitvoering van de betreffende overheidsopdracht betrokken
werknemers personen met een handicap zijn, die wegens de aard of de ernst van hun handicaps
geen beroepsactiviteit in normale omstandigheden kunnen uitoefenen".
De achtergrond van dit artikel is gelegen in het sociale belang van het voorzien van sociale
werkvoorzieningen van voldoende activiteiten. Volgens de Europese wetgever is gebleken dat
sociale werkvoorzieningen veelal een achterstand hebben bij het verwerven van opdrachten ten
opzichte van bedrijven zonder arbeidsgehandicapte medewerkers (sub 26 considerans bij de
Algemene Richtlijn en Nvt Bao, p. 23-24).
Lid 2 van artikel 19 Bao bepaalt dat een aanbesteder in de aankondiging vermeldt dat de
overheidsopdracht is voorbehouden aan sociale werkvoorzieningen als bedoeld in het eerste lid. Uit
de totstandkomingsgeschiedenis van de Algemene Richtlijn dienaangaande blijkt dat de
opdrachten, die worden gereserveerd voor sociale werkplaatsen open moeten staan voor sociale
werkplaatsen overal in de Europese Gemeenschap en niet in de praktijk mogen neerkomen op
`regionale of plaatselijke preferenties'. Deze achtergrond in combinatie met lid 2 van artikel 19 Bao
veronderstelt dat naar alle waarschijnlijkheid een aanbesteder in een dergelijk geval openbaarheid
dient te geven aan de aanbesteding en een aankondiging plaatst.
Rechtsbescherming
Naar aanleiding van vaste Europese rechtspraak (vgl. onder meer het Alcatel-arrest &
Commissie/Oostenrijk) heeft de wetgever in artikel 55 Bao een voorziening opgenomen ter
implementatie van kort gezegd, de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen. Op de voet van artikel
1 lid 1 van deze richtlijnen kan iedere inschrijver tegen de door de aanbesteder genomen besluiten
beroep instellen. In deze uitspraken heeft het Europees hof geoordeeld dat aan deze vereisten
wordt voldaan wanneer is gegarandeerd dat de belanghebbende gedurende een redelijke periode
een gunningsbesluit in rechte kan aanvechten. Het Europees Hof en in navolging hiervan de
Europese Commissie hebben aangegeven een termijn van 15 dagen in beginsel voldoende te
achten.
Artikel 55 lid 2 bepaalt in het verlengde hiervan dat een aanbesteder geen overeenkomst mag
aangaan op basis van een gunningsbeslissing voordat 15 dagen zijn verstreken na mededeling van
deze beslissing. Aanbesteders dienen derhalve een `standstill'- termijn van ten minste 15 dagen in
acht te nemen waarbinnen de aanbesteder niet over mag gaan tot het sluiten van een
overeenkomst. Volgens de Nvt is de termijn van 15 dagen voldoende om een voorziening te vragen
bij burgerlijk rechter. In tegenstelling tot het ARW 2004 en het ARW 2005 bepaalt artikel 55 Bao
niet uitdrukkelijk dat het vonnis moet worden afgewacht voordat tot gunning van de opdracht mag
worden overgegaan.
Interessant genoeg, is in het Bao geen regeling opgenomen met betrekking tot tussentijdse
rechtsbescherming, bijv. ingeval van een selectiebesluit in een niet-openbare procedure.
Jurisprudentie wijst echter in dit verband uit dat een voor beroep vatbaar besluit in de zin van
artikel 1 lid 1 Rechtsbeschermingsrichtlijn elke handeling van een aanbesteder omvat, die is
vastgelegd in verband met een overheidsopdracht en die rechtsgevolgen kan hebben, `ongeacht of
die handeling is vastgelegd buiten een formele gunningsprocedure om' (arresten Grossmann Air en
Stadt Halle). Dit impliceert dat ingeval bijv. een gegadigde na selectie afvalt, deze hiertegen op
basis van het Europees recht gerechtigd is bezwaar te maken.
Hélène Stergiou
Maarten van Rijn