|[pic] | | | | | | | | | |NEDERLANDSE VERENIGING VOOR AANBESTEDINGSRECHT | Aan de leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Postbus 20018 2500 EA 's-Gravenhage Betreft: Voorstel van wet houdende regels voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet) Amsterdam, 16 juni 2006 Geachte leden van de Tweede Kamer, Op 23 maart 2006 heeft de regering een voorstel voor een Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2005-2006, 30501, nrs.1-2) bij Uw Kamer ingediend. Met deze wet zouden de (Europese) aanbestedings-verplichtingen beter dan tot voorheen kunnen worden uitgevoerd. Naar aanleiding van dit wetsvoorstel heeft de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht in haar voorjaarsvergadering van 16 mei jl. over dit wetsvoorstel gedebatteerd. De vergadering was in grote meerderheid van oordeel, dat het voorliggende voorstel van wet niet, althans beslist onvoldoende tegemoet komt aan de conclusies en aanbevelingen van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid. Dit was aanleiding voor het instellen van een werkgroep uit de leden van de vereniging, die belast werd met het opstellen van deze brief. De memorie van toelichting van het voorstel van wet constateert onder meer de volgende problemen in de huidige uitvoeringspraktijk: ontoegankelijke, versnipperde en verkokerde aanbestedingsregels, onvoldoende integriteit en professionaliteit aan de zijde van marktpartijen en aanbestedende diensten, naleving die sterk te wensen overlaat, innovatief aanbesteden dat binnen het huidige stelsel slechts moeizaam van de grond kan komen en de hoge administratieve lasten verbonden aan het aanbesteden. De Raad van State was kritisch op de vormgeving en de inhoud van het wetsvoorstel. In het dictum van het advies geeft de Raad het kabinet in overweging het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat er rekening is gehouden met zijn advies (dictum 4). Dit doet de Raad alleen als hij ingrijpende kritiek heeft. De Raad van State is van oordeel dat het wetsvoorstel de gesignaleerde knelpunten niet wegneemt. 'Het wetsvoorstel bevat geen volledig aanbestedingskader en brengt . 16 juni 2006. - 2 - geen wijziging in de thans bestaande versnipperde regelgeving.' De Raad wijst ook op het gebrek aan maatregelen om de naleving of rechtsbescherming te verbeteren en vraagt zich af of de Aanbestedingswet voldoende waarborgen zal bieden om een 'volledige en effectieve uitvoering van de aanbestedingsrichtlijnen te verzekeren.' De NVvA merkt op dat het wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Raad slechts marginaal en - naar het oordeel van de werkgroep - onvoldoende is aangepast. De NVvA overweegt het volgende: - Het hoge ambitieniveau is niet gerealiseerd. In essentie is de Ontwerpaanbestedingswet nog steeds een raamwet. Niet kan worden gesproken van een 'nieuwe wettelijke systematiek', zoals aanbevolen door de Parlementaire Enquêtecommissie in haar eindrapport (Kamerstukken II, 2002- 203, 28244, nr. 6, pagina 298). - Het ontwerp laat een onverantwoord grote ruimte niet ingevuld. Met de grote hoeveelheid kapstokken bestaat de niet irreële mogelijkheid dat opnieuw een 'patchworkdeken' ontstaat van amvb's en ministeriële regelingen. Er zal veel geschakeld moeten worden tussen de Aanbestedingswet en de reeds bestaande regelingen: het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao), het Besluit aanbesteding voor speciale sectorbedrijven (Bass) en de daarbij behorende amvb's en ministeriële regelingen. Dit is niet in het belang van de praktijk. Daarnaast ontnemen de vele kapstokken voor delegatie vrijwel iedere mogelijkheid tot inhoudelijke betrokkenheid van het parlement bij het vaststellen van aanbestedingsregels, zoals dit in een democratische rechtsorde behoort. - De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG en de extensieve interpretatie van de Europese Commissie eisen een eigen standpunt van het kabinet voor wat betreft de 'nationale' opdrachten (opdrachten die ónder de drempels voor Europese aanbesteding vallen) of waarvoor anderszins de aanbestedingsregelgeving niet of niet volledig van toepassing is. Wachten op een mededeling van de Commissie, waarin de Commissie haar mening over het ook vooraf publiceren van voorgenomen overheidsopdrachten onder drempel, is niet nodig. Haar visie is immers genoegzaam bekend en wordt door de Nederlandse regering in een tweetal zaken bij het Hof van Justitie van de EG uitdrukkelijk bestreden. - In ieder geval behoeft de rechtsbescherming een nadere regeling. In het wetsontwerp ontbreekt deze. De huidige praktijk is niet veel meer dan binnen 15 dagen na voorlopige gunning een kort geding te beginnen. Het enerzijds ontbreken van een tussenstap waarbij een dialoog tussen aanbestedende dienst en bezwaarde kan plaatsvinden en het anderzijds stellen van deze voor de aanbestedingspraktijk vaak te korte termijn leidt tot onnodige escalatie en juridische procedures. De werkgroep is mede in dit kader een voorstander van verzwaring van de motiveringsverplichting voor aanbestedende diensten. Het ontbreken van duidelijke formele en materiële eisen en randvoorwaarden ten aanzien van de motivering van selectie- en gunningsbeslissingen leidt immers tot veel geschillen. In de memorie van toelichting is gesteld dat ook ondernemers bij kunnen dragen aan de bevordering van de naleving van de verplichtingen door opdrachtgevers, door bijvoorbeeld te klagen over de gang van zaken in een aanbestedingsprocedure of door een aanbestedingsgeschil aanhangig te maken. Om de rechtsbescherming van ondernemers evenwel op een effectieve wijze te kunnen waarborgen, is het van belang dat de aanbestedende dienst in een vroegtijdig stadium motiveert waarom een inschrijver niet in aanmerking is gekomen voor verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure of voor gunning van de opdracht. De NVvA is derhalve van oordeel dat het voorliggende wetsontwerp geen oplossing geeft voor de problemen die zich in de rechtspraktijk voordoen. Vooral na de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid heeft de praktijk behoefte aan adequate wetgeving. Dit wetsontwerp voldoet daar niet aan. De structuur en de inhoud ervan dienen ingrijpend te worden herzien. 16 juni 2006. - 3 - Vanzelfsprekend zal de NVvA een bijdrage willen leveren aan het proces dat tot de gewenste verbeteringen en aanvullingen zal moeten leiden, bijvoorbeeld door de leden van Uw kamer te voorzien van nadere informatie omtrent de huidige praktijk of het uitwerken en aandragen van concrete voorstellen en oplossingen. Namens de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht, prof. mr G.W.A. van de Meent, mr dr H.D. van Romburgh, bestuurslid NVvA en voorzitter werkgroep voorzitter NVvA 6 juni 2006. - 4 - Bijlage: Leden werkgroep NVvA: prof. mr G.W.A van de Meent, voorzitter mr M. Roders, secretaris mr D. van Ee prof. mr J-M. Hebly mr J. de Koning mr M.C.J. Nagelkerke mr J.F. van Nouhuys mr W.A. Sinninghe Damsté mr M. van Valkenburg