Microsoft Word - factsheet Bao juni07 webversie def.doc

Veelgestelde vragen Bao
Juni 2007

Waarom deze publicatie?
Decentrale overheden hebben bij het vergeven van hun overheidsopdrachten voor leveringen,
diensten en werken te maken met de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Deze richtlijnen
bestaan al sinds de jaren '70 van de vorige eeuw, en zijn voor het laatst geactualiseerd in 2004.
Belangrijkste richtlijn voor decentrale overheden is Richtlijn 2004/18/EG over de coördinatie van
de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.
Deze richtlijn is in de Nederlandse rechtsorde geïmplementeerd in het Besluit
aanbestedingsregels overheidsopdrachten, het Bao. Het Bao is eind 2005 in werking getreden.

Decentrale overheden zijn bij het vergeven van overheidsopdrachten verplicht de regels uit het
Bao en de Richtlijn toe te passen. Er leven echter veel vragen over de interpretatie en de
toepassing van die regels. Europa decentraal publiceert regelmatig veelgestelde vragen over
aanbesteden op haar website. Speciaal over het Bao heeft Europa decentraal nu een overzicht
gemaakt van de meest gestelde vragen. Dit overzicht wordt indien daarvoor aanleiding is
uitgebreid en geactualiseerd. De eerste versie kwam uit in januari 2007.

Voor vragen of opmerkingen over deze Veelgestelde vragen Bao kunt u contact opnemen met
Ann-Marie Kühler van het kenniscentrum Europa decentraal (a.kuhler@europadecentraal.nl/
070 - 3381096).

1

Vragenoverzicht

Vragen over actuele ontwikkelingen van het wettelijk kader aanbesteden:

1.
Wat is het Bao?

2.
De nieuwe nationale Aanbestedingwet
2.1
Wanneer komt de nieuwe Aanbestedingswet?
2.2
Wat is de achtergrond van de nieuwe wet?
2.3
Wat verandert er met de nieuwe wet?
3.
Regels voor opdrachten die (gedeeltelijk) buiten de Europese
aanbestedingsrichtlijn vallen
3.1.
Geldt voor opdrachten die (gedeeltelijk) buiten de richtlijn vallen ook een
aanbestedingsregime?
3.2
Mag een opdracht tegenwoordig nog zomaar aan één willekeurige partij, zonder enige
concurrentiestelling vooraf (enkelvoudig onderhands), worden gegund?
3.3
Zijn er uitzonderingen?
3.4
In hoeverre worden deze uitgangspunten in de nieuwe Aanbestedingswet vastgelegd?
3.5
Waar is meer informatie te vinden over de Interpretatieve Mededeling?

Vragen over interpretatie van specifieke onderwerpen in het Bao (in artikelsgewijze
volgorde):
4.
Bijzondere-, uitsluitende- en alleenrechten
4.1
Wat is een uitsluitend en een bijzonder recht?
4.2
Wat zegt het Bao over uitsluitende en bijzondere rechten?

5.
De (nieuwe) Europese drempels
5.1
Waar worden de Europese drempelwaarden geregeld?
5.2
Wat zijn de drempelbedragen voor werken, leveringen en diensten?

6.
Contractsduur en waardebepaling van een opdracht
6.1
Geldt er bij de berekening van de drempelwaarde een minimum of maximum looptijd van
een contract?
6.2
Welke algemene berekeningsregels zijn er voor de waardebepaling van een opdracht?
6.3
Zijn er specifieke berekeningsregels voor werken, leveringen en diensten?
6.4
Welke berekeningsregels gelden voor repeterende contracten bij leveringen en
diensten?
6.5
Mogen contracten verlengd worden zonder Europese aanbesteding?
6.6
Hoe valt bij de berekening van de waarde te bepalen of er sprake is van één of meerdere
opdrachten?

7.
Vallen gesubsidieerde opdrachten onder het werkingsgebied van het Bao?

8. Kunnen opdrachten worden voorbehouden aan sociale werkplaatsen?

2

9.
Welke ruimte biedt het Bao voor het stellen van sociale- en milieucriteria?
9.1
Wat zijn sociale- en milieucriteria en hoe kunnen zij worden toegepast?
9.2
Mag door een (sociale) gunningseis een bepaalde doelgroep bevoordeeld worden
(bijvoorbeeld door een minimum aantal in te schakelen werklozen bij de uitvoering van
de opdracht te eisen)?
9.3
Mag een aanbestedende dienst een milieukeurmerk of een sociale keur vereisen?

10. Aandachtspunten bij aanbesteden van raamovereenkomsten in het Bao
10.1 Vallen raamovereenkomsten onder het Bao?
10.2 Welke regels zijn van toepassing op de aanbesteding van raamovereenkomsten?
10.3 Welke looptijd geldt voor raamovereenkomsten?
10.4 Kunnen raamovereenkomsten worden gesloten met meerdere ondernemers?

11. Schept het Bao nieuwe motiveringsverplichtingen?

12.
Wat regelt het Bao over het uitsluiten van inschrijvers of gegadigden bij
aanbestedingen?
12.1 Wat zijn verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden?
12.2 Welke bewijsstukken gelden om aan te tonen dat (niet) aan de uitsluitingsgronden wordt
voldaan?
12.3 Wat is de rol van de VOG-verklaring of de Bibob-toets bij uitsluiting?

3

1.
Wat is het Bao?
Bao staat voor het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten en betreft de Nederlandse
implementatie van de nieuwste Europese aanbestedingsrichtlijn nr. 2004/18/EG die in 2004 is
vastgesteld. De regels uit deze nieuwe aanbestedingsrichtlijn zijn herzien ten opzichte van de
oude aanbestedingsrichtlijnen om de volgende verbeteringen aan te brengen:
-
flexibilisering (bijvoorbeeld door het opnemen van nieuwe procedures zoals
concurrentiegerichte dialoog en raamovereenkomsten);
-
modernisering (bijvoorbeeld door de gecreëerde mogelijkheden voor elektronisch
aanbesteden en daarmee de mogelijkheid tot verkorting van termijnen);
-
vereenvoudiging (bijvoorbeeld door samenvoeging van richtlijnen en versimpeling van
het systeem van drempelwaarden);
-
verduidelijking (bijvoorbeeld door meer helderheid over het opnemen van milieu- en
sociale criteria in aanbestedingsprocedures).

Het Bao implementeert de Richtlijn voornamelijk door middel van omzetting dan wel
overschrijving. Dit wil zeggen dat de teksten uit de Richtlijn zoveel mogelijk letterlijk zijn
overgeschreven. Alleen voor de modellen voor aankondigingen en de drempelbedragen (uit de
Richtlijn 2004/18) wordt nog gebruik gemaakt van de methode van verwijzing naar de Richtlijn.
In het Bao wordt steeds zo dicht mogelijk bij de tekst en de volgorde van de artikelen van de
richtlijn gebleven. Waar het voor de duidelijkheid van de verplichtingen noodzakelijk werd
geacht, is van de tekst en volgorde van de richtlijn afgeweken, zo stelt paragraaf 4 van de
Memorie van Toelichting op het Bao. Decentrale overheden moeten bij
overheidsaanbestedingen het Bao in acht nemen. Het is raadzaam bij de interpretatie van het
Bao ook de richtlijntekst na te slaan. Bij eventuele strijdigheid tussen het Bao en de richtlijntekst
zal de richtlijntekst dienen te prevaleren.

4

2.
De nieuwe nationale Aanbestedingwet

2.1 Wanneer komt de nieuwe Aanbestedingswet?
De nieuwe Aanbestedingswet treedt naar verwachting in de loop van 2008 in werking.

2.2 Wat is de achtergrond van de nieuwe wet?
De aanbevelingen van de parlementaire enquête naar de bouwfraude zijn onder meer
aanleiding geweest voor de nieuwe Aanbestedingswet. Op 20 september 2006 heeft de Tweede
Kamer ingestemd met het wetsvoorstel.
De Aanbestedingswet zal de huidige Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen vervangen.
Het Bao zal ook onder de nieuwe Aanbestedingswet fungeren als de Algemene Maatregel van
Bestuur (AMVB) waarbij binnen de Nederlandse rechtsorde de Richtlijn 2004/18 wordt
geïmplementeerd.

In november 2006 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel behandeld. De vaste Commissie voor
Economische Zaken van de Eerste Kamer is van mening dat, gezien de jurisprudentie van het
Hof van Justitie EG en de interpretatie door de Europese Commissie van de
aanbestedingsrichtlijnen, een eigen standpunt van de regering voor wat betreft de nationale
opdrachten of opdrachten waarop de aanbestedingsregelgeving niet van toepassing is, nodig is.
De Kamercommissie stelt dat het wenselijk is dat er op korte termijn regels komen voor de
aanbesteding van dergelijke opdrachten beneden de drempelwaarde. Het is nu afwachten wat
de gevolgen van deze wensen zijn voor het wetsvoorstel en de nadere invulling daarvan. In het
wetsvoorstel is nog geen openbare aanbestedingsplicht voor IIB-diensten opgenomen.
De meest recente berichtgeving over (de voortgang van) de Aanbestedingswet, treft u op onze
website onder http://www.europadecentraal.nl/menu/498/Aanbestedingswet.html

2.3 Wat verandert er met de nieuwe wet?
Door de wet verandert onder meer het besluit Bao. De Aanbestedingswet kondigt namelijk
nadere regels aan onder andere op het gebied van integriteit, proportionaliteit, vermindering van
administratieve lasten, transparantie en innovatie. Zo worden er nationale (beleids)regels
geformuleerd en geïncorporeerd in het Bao. De herziening van de wetgeving is naar
verwachting in 2008 voltooid. De ontwikkelingen zijn te volgen (via het dossier aanbestedingen)
op www.europadecentraal.nl en (het dossier Aanbestedingswet) op www.minez.nl.
Zie voor meer informatie over vraag 2 ook:
Artikel mr. G.W. van der Meent `De eerste kennismaking met de nieuwe Aanbestedingswet'
Tjijdschrift aanbestedingsrecht (Sdu) 2006, pag. 145

5

3.
Regels voor opdrachten die (gedeeltelijk) buiten de Europese
aanbestedingsrichtlijn vallen
3.1. Geldt voor opdrachten die (gedeeltelijk) buiten de richtlijnen vallen ook een
aanbestedingsregime?
Ja. Ook bij deze opdrachten van decentrale overheden en andere aanbestedende partijen zijn
de algemene EG-beginselen van toepassing. Denk hierbij onder meer aan transparantie,
objectiviteit en non-discriminatie. Dit blijkt in toenemende mate uit diverse jurisprudentie van het
Europese Hof van Justitie en uitingen van de Europese Commissie. Concreet houdt dit in dat bij
iedere overheidsopdracht enige mate van transparantie dan wel concurrentiestelling zou moeten
gelden.
3.2 Mag een opdracht tegenwoordig nog zomaar aan één willekeurige partij, zonder enige
concurrentiestelling vooraf (enkelvoudig onderhands), worden gegund?
Nee. Zowel bij opdrachten onder de aanbestedingsdrempel als bij IIB-diensten is onderhandse
enkelvoudige gunning niet meer toegestaan. De Interpretatieve Mededeling over de
gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of
slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen (2006/C 179/02)*
van de Europese Commissie wordt als zodanig uitgelegd. Deze verscheen in juli 2006
aangaande opdrachten onder de drempel of voor IIB diensten. Dit zou specifiek voor de
Nederlandse situatie meebrengen dat ook voor nationale aanbestedingen enige
aanbestedingsprocedure zou dienen te worden toegepast. De Mededeling geeft aan dat `als
basisnorm voor het plaatsen van opdrachten de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie
leiden tot een verplichting tot transparantie die inhoudt dat aan iedere potentiële inschrijver een
passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd zodat de dienstenmarkt voor
mededinging wordt geopend'. Hieruit wordt dus enige verplichte mate van concurrentiestelling
afgeleid.
3.3 Zijn er uitzonderingen?
Ja. De enige beperking die de Interpretatieve Mededeling stelt is `dat de aan het EG-Verdrag
ontleende normen alleen gelden voor opdrachten die voldoende verband houden met de
werking van de interne markt en dat het dientengevolge de verantwoordelijkheid van de
aanbestedende dienst is om te beslissen of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk
geïnteresseerd kunnen zijn in een beoogde opdracht. Derhalve zal de aanbestedende dienst de
relevantie van de opdracht voor de interne markt in het licht van de individuele omstandigheden
van het geval in kwestie dienen te beoordelen'.
Voor de wijze waarop dat dient te gebeuren geeft paragraaf 1.3 van de Mededeling enige
handvatten. Indien de aanbestedende dienst concludeert dat de opdracht relevant is voor de
interne markt, moet deze worden gegund volgens de aan het EG-recht ontleende basisnormen
en dient een aanbestedende dienst derhalve ook de ondernemingen uit andere lidstaten kansen
te bieden. Indien de aanbestedende dienst tot de conclusie komt dat dit niet het geval zou zijn,
geldt ingevolge de Mededeling dat beginselen van transparantie, non-discriminatie en
objectiviteit in acht moeten worden genomen, ook ten aanzien van aanbestedingen die niet
onder de werking van de richtlijn vallen.

6

3.4 In hoeverre worden deze uitgangspunten in de nieuwe Aanbestedingswet vastgelegd?
De Nederlandse benadering van transparantie onder de drempel wordt (naast ook andere
beginselen) de komende tijd uitgewerkt in nadere regels die onder de Aanbestedingswet worden
gehangen. Het Ministerie van Economische Zaken denkt op dit moment na over een nationaal
aanbestedingsregime waarbij drempels kunnen gaan gelden voor bepaalde
aanbestedingsprocedures. De voorlopige invulling hiervan wordt naar verwachting rond de
zomer van 2007 bekend. Tot de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet dient de discussie
van transparantie onder de drempel/ voor opdrachten buiten toepassing van de richtlijn dus in
elk geval met in acht name van de Mededeling en de jurisprudentie te worden geïnterpreteerd.
Het is overigens voor decentrale overheden van belang te beseffen dat bij (nationale)
aanbestedingen ingevolge het Nederlandse rechtsstelsel op besluiten, beschikkingen en
beleidsregels van een overheidsorgaan in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht altijd al
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn. Hierdoor hebben de
beginselen van het Nederlandse bestuursrecht, waaronder het verbod op willekeur, het
gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het
motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, sowieso reeds gelding in de Nederlandse
rechtsorde.
3.5 Waar is meer informatie te vinden over de Interpretatieve Mededeling?
De Interpretatieve Mededeling heeft inmiddels geleid tot diverse artikelen in
aanbestedingsrechtelijke publicaties. Enkele voorbeelden daarvan zijn:
Artikel mr. T.H.G. Robbe `Aanbestedingsrecht meets Mededingingsrecht: de
Commissiemededeling over opdrachten onder de drempelwaarde en bij 2B diensten'

Artikel mr. P.J. Kreijger `Drempels overboord? Een volgende stap naar
Verdragsaanbestedingsrecht' in Tijdschrift aanbestedingsrecht, 2006, pag. 289
Artikel mr. G. Verberne en mr. P. Jutmann `Overheidsopdrachten buiten het volledige regime
van de aanbestedingsrichtlijnen' Tender nieuwsbrief, oktober 2006, nr. 6 (Reed Business)
Zie voor meer informatie ook praktijkvraag 42 op de website van Europa decentraal
http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/42
_Toepasselijke_aanbestedingsregime_bij_IIB_diensten.pdf

7

4.
Bijzondere-, uitsluitende- en alleenrechten
Het Bao definieert uitsluitende en bijzondere rechten. Richtlijn 2004/18/EG niet. Het Bao is niet -
of is op bijzondere wijze- van toepassing op opdrachten voor leveringen, diensten of werken
welke gepaard gaan met de verlening van een bijzonder of uitsluitend recht (zie de artikelen 3,
17 en 31 van het Bao).

4.1 Wat is een uitsluitend en een bijzonder recht?
Een uitsluitend recht betreft een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een
bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht
wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een
activiteit uit te oefenen (artikel 1 sub bbb van het Bao). Een bijzonder recht is een dergelijk
recht maar wordt in plaats van aan één aan een beperkt aantal ondernemingen verleend (artikel
1 sub ccc van het Bao). Daarnaast gelden bij een bijzonder recht verdere voorwaarden die weer
zijn te vinden onder het genoemde artikellid 1 sub ccc.

4.2 Wat zegt het Bao over uitsluitende en bijzondere rechten?
Artikel 3 van het Bao betreft het verlenen van een bijzonder of uitsluitend recht door een
aanbestedende dienst aan een natuurlijke- of rechtspersoon om openbare diensten te verlenen.
Indien een aanbestedende dienst een dergelijk recht verleent, dient deze natuurlijke- of
rechtspersoon bij de overheidsopdrachten voor leveringen die het in het kader van deze activiteit
aan derden gunt het beginsel van niet-discriminatie op grond van nationaliteit na te leven. Een
voorbeeld van een dergelijk verleend uitsluitend recht is het geval waarin een gemeente een
marktpartij een uitsluitend recht verleend tot openbare dienstverlening (bijvoorbeeld
vuilophaaldiensten voor huishoudelijk afval). In de akte waarin dit uitsluitende recht wordt
verleend, dient een bepaling te worden opgenomen die erop toeziet dat, indien deze marktpartij
bijvoorbeeld vuilnisbakken (een levering in het kader van de activiteit bij derden te plaatsen) zou
dienen aan te schaffen, de marktpartij bij die aanschaf niet discriminatoir mag handelen jegens
deze derden.
Artikel 17 van het Bao betreft (één van de) van de toepassing van aanbestedingsrichtlijn
2004/18 uitgesloten opdrachten, namelijk in het geval er een uitsluitend recht is verleend bij
diensten-opdrachten. Dit artikel bepaalt dat het Bao niet van toepassing is op
overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een
andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten,
op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend
recht met het EG-Verdrag verenigbaar is. Als voorbeeld kan dienen het geval waarin gemeente
A aan het gemeentelijke afvalbedrijf van gemeente B het uitsluitend recht verleend om
vuilophaaldiensten voor huishoudelijk afval te verrichten. Artikel 18 van de aanbestedingsrichtlijn
2004/18 (de basis van artikel 17 Bao) spreekt hier over een alleenrecht (deze term wordt niet
gedefinieerd in de richtlijn) dat de andere aanbestedende dienst/samenwerkingsverband uit
hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde
dat deze bepalingen met het EG-Verdrag verenigbaar zijn. Onder wettelijke of
bestuursrechtelijke bepalingen kunnen bijvoorbeeld vallen de wet, een raads- of collegebesluit,
een vastgestelde gemeentelijke verordening. Uit jurisprudentie blijkt dat bij de `bepalingen die
met het EG-Verdrag verenigbaar zijn' gedacht moet worden aan de beginselen van
transparantie, non-discriminatie en objectiviteit. Bij de verlening van een alleenrecht geldt in zijn
algemeenheid dat rekening moet worden gehouden met het op uitdrukkelijke en doorzichtige
wijze verlenen van het alleenrecht. Met alleenrecht wordt gedoeld op een recht op grond

8

waarvan de opdrachtnemer de enige is die een dienstverrichting binnen een bepaalde
geografische zone mag uitvoeren en tot slot moet een alleenrecht ook specifiek zijn verleend
voor de betreffende activiteit. Een voorbeeld van een bij wet verleend alleenrecht is artikel 2.3.4
van de Wet Educatie Beroepsonderwijs, waaruit kan worden opgemaakt dat gemeenten
(aanbestedende diensten) aan de ROC's (andere aanbestedende dienst) opdrachten mogen
gunnen zonder een openbare Europese aanbestedingsprocedure te volgen. Zie voor meer
informatie hierover ook http://www.europadecentraal.nl/menu/500/Alleenrecht.html

Tot slot is relevant te melden dat artikel 31 lid 1 sub b van het Bao stelt dat een aanbestedende
dienst gebruik kan maken van een beperktere aanbestedingsprocedure, namelijk de
onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking `wanneer de overheidsopdracht
om ... redenen van bescherming van uitsluitende rechten slechts aan een bepaalde ondernemer
kan worden toevertrouwd'

9

5.
De (nieuwe) Europese drempels

5.1
Waar worden de Europese drempelwaarden geregeld?
De drempelwaarden worden geregeld in artikel 7 Bao. De inwerkingtreding van de nieuwe
Europese aanbestedingsrichtlijnen is gekoppeld aan een Europese verordening met nieuwe
drempelwaarden.
Deze verordening is in te zien via de website van Europa decentraal:
http://www.europadecentraal.nl/documents/dossiers/Aanbestedingen/voorpagina/Verordening_2
083_2005_drempels.pdf

De drempelwaarden worden elke twee jaar aangepast. De laatste herziening dateert van
december 2005.
Meer informatie over de herziening van de drempelwaarden is te vinden op de website van
Europa decentraal.

5.2
Wat zijn de drempelbedragen voor werken, leveringen en diensten?
Kort samengevat gelden voor de periode 1/1/2006 tot en met 31/12/2007 de volgende bedragen
exclusief BTW. Boven deze bedragen moet dus Europees worden aanbesteed.

Centrale
overheid
Decentrale
overheid

Werken
5 278 000 EURO
5 278 000 EURO
Leveringen
137 000 EURO
211 000 EURO
Diensten
137 000 EURO
211 000 EURO
Prijsvragen algemeen
137 000 EURO
211 000 EURO
Overheidsopdrachten op het
211 000 EURO
211 000 EURO
gebied van
onderzoeks- en
ontwikkelings
opdrachten en
telecommunicatiediensten,
en
diensten vallend
onder bijlage IIB
Opdrachten voor leveringen
422 000 EURO
422 000 EURO
en
diensten in de sectoren
water- en
energievoorziening, vervoer
en postdiensten (Nuts)
Opdrachten voor werken in
5 278 000 EURO
5 278 000 EURO
de
sectoren water- en
energievoorziening, vervoer
en
postdiensten (Nuts)

10

6.
Contractsduur en waardebepaling van een opdracht
Bij de juiste waardebepaling van een opdracht speelt onder meer de contractsduur een rol.

6.1 Geldt er bij de berekening van de drempelwaarde een minimum of maximum looptijd
van een contract?
Nee, Richtlijn 2004/18/EG en het Bao verplichten aanbestedende diensten niet om een
bepaalde minimum- of maximum- looptijd voor een contract aan te gaan. In de berekeningswijze
voor de drempelbedragen wordt in enkele gevallen wel aansluiting gezocht bij de looptijd van
contracten.
Het is in principe een stuk contractsvrijheid van de aanbestedende dienst om de looptijd van het
voorgenomen contract zelf te bepalen. De overheid dient indien zij voornemens is
voorgenomen contracten op den duur te verlengen- deze verlengingen in te calculeren bij de
waardeberekening.

Expliciete jurisprudentie met een sluitend antwoord op het gebied van toegestane looptijd van
een contract bestaat niet. Wel is vermeldenswaard de uitspraak van het Europese Hof van
Justitie inzake Commissie/ Spanje aangaande een concessie voor veer-
personenvervoersdiensten voor 20 jaar ten gunste van één exploitant ( 9 maart 2006, zaak C-
323/03). Het Hof stelde daarin dat een nationale maatregel die de zeevervoersdiensten aan één
onderneming voorbehoudt door de verlening van een concessie voor twintig jaar, die met tien
jaar kan worden verlengd, de verrichting van die diensten door ondernemingen uit andere
lidstaten belemmert en zelfs verbiedt en derhalve beperkt in het vrij verrichten van diensten.
Reden voor de Spaanse regering bij de keuze van 20 jaar, werd door Spanje rechtvaardig
geacht gezien de noodzaak om aanzienlijke investeringen niet verloren te doen gaan. Voor de
toelaatbaarheid van deze beperkingen moet worden herinnerd dat de vrijheid van
dienstverrichting, als fundamenteel beginsel van het Verdrag, slechts kan worden beperkt door
regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang en die
van toepassing zijn op alle personen of ondernemingen die een activiteit uitoefenen op het
grondgebied van de lidstaat van ontvangst. Bovendien moet de betrokken nationale regeling, wil
zij gerechtvaardigd zijn, geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen
en niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (overwegingen 44 en 45).

6.2 Welke algemene berekeningsregels zijn er voor de waardebepaling van een opdracht?
Voor de waardeberekening van opdrachten en de vraag in hoeverre deze waarden de Europese
drempelwaarden benaderen, staat de stelregel beschreven in artikel 9 lid 1 van het Bao: het
totale bedrag exclusief BTW, zoals geraamd door de aanbestedende dienst is het uitgangspunt.
Bij deze berekening wordt rekening gehouden met eventuele opties en verlengingen van het
contract. De raming moet gelden op het tijdstip van verzending van de aankondiging of het
tijdstip waarop de procedure voor gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid (lid 3).

6.3 Zijn er specifieke berekeningsregels voor werken, leveringen en diensten?
Ja. Voor de waardeberekening van werken-, leveringen- en dienstenopdrachten bevatten
respectievelijk de leden 5, 12 en 13 en 15 van artikel 9 nadere bepalingen ten aanzien van de
berekening. Met name de daarin genoemde 1 jaars- en 4 jaarstermijnen leiden nog wel eens tot
verwarring aangaande de beantwoording van vraag 6.1 naar de minimum- of maximumduur van
een contract.

11

Specifiek voor werken stelt lid 5 dat bij de berekening van de geraamde waarde voor werken de
aanbestedende dienst rekening houdt met de waarde van de werken, en met de geraamde
totale waarde van de voor de uitvoering van het werk noodzakelijke goederen die door de
aanbestedende dienst ter beschikking van de aannemer zijn gesteld. Denk bijvoorbeeld aan
vrachtwagens of een hijskraan. De in aanmerking te nemen prijs daarvoor is niet de
aankoopprijs maar de prijs die op de markt normaal voor het huren van het materieel wordt
gevraagd. Zie voor meer informatie de handleiding van de Europese Commissie bij de oude
richtlijn Werken (http://www.europadecentraal.nl/menu/143/Info_Service.html).

Specifiek voor leveringen maakt lid 12 voor de waardeberekening een onderscheid tussen
opdrachten met een vaste looptijd (sub a) en opdrachten voor onbepaalde duur/waarvan looptijd
niet kan worden bepaald (sub b).
Bij een vaste looptijd geldt: voor contracten waarvan de gehele looptijd maximaal 1 jaar
bedraagt, dient waarde berekening op basis van de totale geraamde waarde van de gehele
looptijd van de overeenkomst te geschieden. Wanneer de looptijd langer dan 1 jaar bedraagt,
geldt voor de berekening de totale waarde van de opdracht met inbegrip van de geraamde
restwaarde van de producten bij het einde van de overeenkomst. Derhalve zal een
aanbestedende dienst die wenst een contract voor leveringen voor bijvoorbeeld een vaste
looptijd van 6 jaar af te sluiten, de waarde te berekenen over die 6 jaar (met inbegrip van de
restwaarde). Bij opdrachten voor leveringen voor onbepaalde duur (of waarvan de looptijd niet
kan worden vastgesteld) geldt dat het uitgangspunt is het maandelijks te betalen bedrag
vermenigvuldigd met 48. Ingevolge deze bepaling kan dus worden geconcludeerd dat bij
opdrachten voor leveringen voor onbepaalde duur een waardeberekeningsmaximum geldt van 4
jaar. Dit betekent niet dat een opdracht voor onbepaalde duur impliciet voor maximaal 4 jaar zou
mogen worden aangegaan, immers door een dergelijke interpretatie zou het een opdracht voor
bepaalde duur worden.

Specifiek voor diensten maakt lid 15 voor de waardeberekening een onderscheid tussen
opdrachten waarin geen totale prijs is vermeld en die een vaste looptijd hebben van 4 jaar of
korter (sub d) en opdrachten waarin geen totale prijs is vermeld en die voor onbepaalde duur
zijn of een looptijd langer dan 4 jaar (sub e). Een reden voor het niet vermelden van de totale
prijs kan bijvoorbeeld zijn omdat er geen reële raming van de te betalen kosten (zie
uitgangspunt in lid 1 van artikel 9) is te maken, bijvoorbeeld omdat de prijsontwikkelingen in de
betreffende dienstensector voor komende jaren niet duidelijk zijn.
Bij opdrachten zonder totale prijs met een looptijd van 4 jaar of korter geldt dat de waarderaming
geschiedt over de totale geraamde waarde voor de gehele looptijd.
Bij opdrachten zonder totale prijs met een onbepaalde duur/ looptijd langer dan 4 jaar geldt voor
de waarderaming: het maandelijks te betalen bedrag maal 48.
Voor dienstenopdrachten waarvoor wel een totale prijs kan worden vermeld, valt men voor de
waardeberekening dus weer terug op het algemene uitgangspunt uit lid 1.

Artikel 30 lid 1 sub b van richtlijn 2004/18 (en Bao) bepaalt overigens dat, in buitengewone
gevallen, wanneer het leveringen, diensten of werken betreft waarbij door de aard en onzekere
omstandigheden van de opdracht de totale prijs niet vooraf kan worden vastgesteld, een
aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking mag
volgen.

12

Specifiek voor raamovereenkomsten verwijzen wij voor de waardeberekening en looptijden naar
artikel 9 lid 16 en 32 lid 5 van het Bao. Zie ook vraag 10.3 van dit overzicht.

6.4 Welke berekeningsregels gelden voor repeterende contracten bij leveringen en
diensten?
Lid 13 van artikel 9 van het Bao bevat een specifieke waardeberekeningsbepaling voor
opdrachten voor diensten en leveringen die met zekere regelmaat worden verleend of
gedurende een bepaalde periode worden vernieuwd. Het gaat hierbij om de zg. specifieke
contractvorm van repeterende contracten. Een voorbeeld hierbij is wanneer een aanbestedende
dienst bij voorbaat beslist om 3 keer achtereen voor 2 jaar het schilderonderhoud aan
bijvoorbeeld het eigen gemeentelijk onroerend goed te verlenen. Voor de waardeberekening van
deze opdrachten wordt ook aangesloten bij de looptijden van de contracten. In de
aanbestedingsliteratuur wordt toegelicht dat het onder sub a van lid 13 lijkt te gaan om de
categorie aanvullende opdrachten die terug zien op een (soortgelijke!) opdracht tijdens het
voorafgaande (boek)jaar. Onder sub b van lid 13 gaat het om aanvullende (soortgelijke!)
opdrachten die vooruitlopen op het komende jaar (die voor het eerst in repeterende vorm
worden gegeven).

6.5 Mogen contracten verlengd worden zonder Europese aanbesteding?
Ja, in sommige gevallen mag dat. Deze stelregel staat beschreven in artikel 9 lid 1 van het Bao:
het totale bedrag exclusief BTW, zoals geraamd door de aanbestedende dienst is het
uitgangspunt voor de berekening van de waarde van het contract. Bij deze berekening wordt
rekening gehouden met eventuele opties en verlengingen van het contract. De raming moet
gelden op het tijdstip van verzending van de aankondiging of het tijdstip waarop de procedure
voor gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid (lid 3). Indien dus de aanbestedende
dienst voornemens is voorgenomen contracten op den duur te verlengen dient zij deze
verlengingen in te calculeren bij de waardeberekening.

Voor de vraag naar mogelijkheden tot verlenging van contracten bij de huidige contractant
zonder een nieuwe Europese openbare of niet-openbare aanbesteding te hoeven houden, is
vervolgens relevant hetgeen wordt bepaald in de richtlijn 2004/18 in artikel 31 lid 2 sub b
(aanvullende leveringen), lid 4 sub a (aanvullende werken of diensten) en lid 4 sub b (nieuwe
werken of diensten bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken/diensten) van het Bao.
De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking mag in deze gevallen
worden gevolgd indien wordt voldaan aan de in deze leden genoemde voorwaarden.

Voor leveringen geldt dat deze onderhandelingsprocedure mag worden gebruikt voor door de
oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die:
- bestemd zijn voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant
gebruik, of
- voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, wanneer verandering van
leverancier de aanbestedende deinst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen
met andere technische eigenschappen, zodat onverenigbaarheid ontstaat of zich bij
gebruik en onderhoud onevenredige technische moeilijkheden voordoen, mits de looptijd
van deze overheidsopdrachten voor leveringen en nabestellingen niet langer is dan drie
jaar.

13

Voor diensten en werken geldt dat deze onderhandelingsprocedure mag worden gebruikt voor:
a. aanvullende werken of diensten die noch in het oorspronkelijke gegunde ontwerp, noch
in de oorspronkelijk gegunde overheidsopdracht voor werken of diensten waren
opgenomen. Er gelden dan wel een aantal voorwaarden: de aanvulling is als gevolg van
onvoorziene omstandigheden voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk, gunning
geschied aan de oorspronkelijke opdrachtnemer, het bedrag van de aanvulling is niet
hoger dan 50% van het bedrag van de oorspronkelijke opdacht een de aanvulling is
technisch of economisch niet los van oorspronkelijke opdracht uit te voeren zonder
overwegende bezwaren of de aanvulling kan wel worden gescheiden maar is strikt
noodzakelijk om de oorspronkelijke opdracht te vervolmaken.
b. herhaling van soortgelijke werken of diensten die door dezelfde aanbestedende diensten
worden toevertrouwd aan de oorspronkelijke opdrachtnemer, mits deze werken of
diensten overeenstemmen met een basisproject dat het voorwerp vormde van de
oorspronkelijke opdracht die volgens een (niet-) openbare procedure is gegund en mits
reeds in de aankondiging van de aanbesteding van het basisproject is vermeld dat deze
onderhandelingsprocedure kan worden toegepast en de aanbestedende diensten hierbij
het totale voor de herhalingswerken of diensten geraamde bedrag in aanmerking zijn
genomen bij de waardebepaling van de opdracht (ingevolge artikel 7 van het Bao).
Bovendien kan deze procedure slechts gedurende drie jaar volgend op de
oorspronkelijke opdracht worden gebruikt.

Meer informatie is te vinden op www.europadecentraal.nl onder het dossier aanbestedingen.

6.6 Hoe valt bij de berekening van de waarde te bepalen of er sprake is van één of
meerdere opdrachten?
Artikel 9 van het Bao maakt duidelijk in hoeverre een opdracht voor (meerdere) werken,
leveringen of diensten dient te worden aangemerkt als één (Europees aanbestedingsplichtige)
opdracht. Lid 1 bepaalt dat het voor de berekening van de waarde van de opdracht moet gaan
om het geraamde totaal. Wat de aanbestedende dienst derhalve als één opdracht wenst aan te
besteden is in eerste instantie leidinggevend. Lid 4 bepaalt dat een opdracht niet mag worden
gesplitst om onder de werking van de richtlijn uit te komen. De percelenbepalingen uit leden 6
tot 9 (voor werken en diensten) en 9 tot 11 (voor leveringen) spelen een rol.

De definities van werk, levering en dienst geven daarbij nog enige richting aan de invulling van
de vraag wat nog als een werk, levering of dienst wordt beschouwd.
Een werk is ingevolge de definitiebepaling (artikel 1 sub g) het product van een geheel van
bouwkundige of civieltechnische werken dat bestemd is als zodanig een economische of
technische functie te vervullen. Het gaat daarbij om het functionele geheel. Zie de handleiding
van de Europese Commissie bij de oude richtlijn werken. In de definitie van overheidsopdracht
voor werk (art. 1 sub h) wordt bovendien nog bepaald dat werkzaamheden op bijlage I (de zg.
NACE-lijst) werken-werkzaamheden zijn en dat daarnaast ook opdrachten voor ontwerp én
uitvoering gezamenlijk als één opdracht voor werken gelden. Overigens betekent dit laatste niet
dat er geen sprake kan zijn van percelen.
Een levering omvat ingevolge de definitiebepaling van overheidsopdracht voor leveringen(artikel
1 sub i) tevens de nodige bijkomstige werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren van
die levering.
Een dienst omvat ingevolge de definitiebepaling van overheidsopdracht voor diensten (artikel 1
sub j) ook het leveren van in de overheidsopdracht opgenomen producten indien de waarde van

14

de diensten (benoemd in bijlage II) hoger is dan die van de producten. Ook werkzaamheden uit
bijlage I (NACE-lijst) die bijkomstig zijn ten opzichte van het verrichten van bijlage II-diensten
vallen onder diensten.

De algemene samenloopregeling bepaalt dat op een opdracht die meerdere elementen (werken,
leveringen en/of diensten) bevat, dát regime van de richtlijn van toepassing is dat de grootste
waarde van deze samengestelde opdracht betreft. Gemengde opdrachten voor bijvoorbeeld
enerzijds werken en anderzijds leveringen/diensten zullen ofwel gezamenlijk (één opdracht voor
werk/levering/dienst) ofwel afzonderlijk (meerdere opdrachten voor een werk, een levering/ een
dienst) Europees moeten worden aanbesteed indien het drempelbedrag wordt gehaald. Er dient
dan te worden bepaald in hoeverre deze concrete leveringen/diensten onlosmakelijk zijn
verbonden met het werk. Is dat het geval, dan is er sprake van één opdracht (voor waarschijnlijk
een werk, omdat deze component is gemengde opdrachten vaak de hoogste waarde heeft).
Indien de leveringen/diensten niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het werk, mag de
waarde van deze levering/dienst niet worden opgeteld bij de waarde van het werk, maar moeten
de waarden voor levering/dienst naast die van het werk worden geplaatst en moet voor zowel de
waarde voor de levering/dienst als voor het werk de vraag worden beantwoord of deze de
Europese drempelwaarde van respectievelijk 211.000 en 5.278.000 halen.

Voor de zogenaamde aggregatie van opdrachten (het samenvoegen van opdrachten van
diverse diensten binnen één aanbestedende dienst), verwijzen wij naar de nieuwsbrief van het
IOEA (Interdepartementaal Overleg Europese Aanbestedingsvoorschriften; inmiddels
opgeheven) nummer 24 (2002). IOEA nieuwsbrieven zijn te verkrijgen via het Ministerie van
Economische Zaken, PIANOo of via Europa decentraal.

Achtergrondinformatie over vraag 6 treft u ook via:
Artikel mr. H.J. Derksen en mr. A.W. van Wijngaarden `De homogene levering' Tender
nieuwsbrief, oktober 2005, nr 6

Artikel mr. J. Bergevoet `De zaak: de duur van een overeenkomst' Tender nieuwsbrief, juni
2006, nr. 4

http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/5_
Samenloop_1A-_en_1B-diensten.pdf
http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/6_
Samenhang_werken_en_diensten.pdf
http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/13
_Samenloop_werk_en_levering.pdf
http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/25
_Diensten_wat_is_de_geraamde_waarde_van_de_opdracht.pdf

15

7.
Vallen gesubsidieerde opdrachten onder het werkingsgebied van het Bao?
Gesubsidieerde opdrachten kunnen onder het Bao vallen. Vaak wordt de vraag gesteld: moeten
wij subsidiëren of moeten wij aanbesteden? Zeker bij opdrachten op het gebied van de Wet
Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) of welzijn hebben gemeenten veel met te subsidiëren
opdrachten of opdrachtnemers te maken. In principe is er geen sprake van een zwart-wit situatie
van subsidiëren of aanbesteden. Er zijn echter wel een aantal raakvlakken met bijzondere
bepalingen in de richtlijn/Bao, die een rol kunnen spelen bij opdrachten die de gemeente met
subsidie vergeeft.

Om te beginnen geeft artikel 8 Bao een expliciete regeling voor opdrachten voor civieltechnische
werkzaamheden en een aantal specifiek genoemde werken alsmede voor daaraan gerelateerde
diensten die voor meer dan 50% door de aanbestedende dienst gesubsidieerd worden. Lid 2
van artikel 8 bepaalt dat de subsidieontvanger het Bao ook dient toe te passen.

Daarnaast kan een partij die door de gemeente gesubsidieerd wordt, hoewel in principe geen
publiekrechtelijke partij, door een grote mate van publieke geldverstrekking wel gaan voldoen
aan de definitie van publiekrechtelijke instelling/ aanbestedende dienst, waardoor deze
subsidieontvanger - wanneer zij opdrachten vergeeft- de aanbestedingsrichtlijn in acht dient te
nemen. De definitie van publiekrechtelijke instelling in artikel 1 sub q van het Bao bepaalt onder
andere dat een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van
algemeen belang (niet zijnde van industriële of commerciële aard), die rechtspersoonlijkheid
bezit en waarvan de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een
waterschap of andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, een publiekrechtelijke
instelling, en daarmee aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn is (zie sub r van artikel 1
Bao).

Aanbestedende diensten dienen zich ervan bewust te zijn dat zij ook de toepassing van artikel
18 van de Richtlijn/ artikel 17 van het Bao kunnen raken, indien zij bijvoorbeeld bij
subsidieverlening (bestuursrechtelijke bepalingen) een andere aanbestedende dienst een
alleenrecht verlenen waarbij tevens een overheidsopdracht voor een dienst wordt toegekend. De
subsidieverstrekking/ bestuursrechtelijke bepaling waarbij het alleenrecht wordt verleend dient
dan wel in overeenstemming te zijn met de EG-Verdragsbeginselen. Zie hiervoor verder vraag 4.

Tot slot kan het natuurlijk zijn dat een gemeente wel een subsidie geeft maar geen
overheidsopdracht in de zin van de richtlijn verleent, bijvoorbeeld omdat er geen sprake is van
een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Het is dan verstandig wel de Europese
regels van staatssteun in acht te nemen. Meer informatie over staatssteun treft u via:
http://www.europadecentraal.nl/menu/113/Voorpagina.html

Achtergrondinformatie over vraag 6 treft u ook via:
http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/10
_Aanbesteden_en_subsidieontvangers.pdf
http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/30
_Gesubsidieerde_instellingen_en_Europees_aanbesteden.pdf

Artikel Mr. B.S. ten Kate en Mr. T.A.M. van der Ende `Subsidie of opdracht?' in de
Gemeentestem (Gst. 2006, 7261/149), 4 november 2006

16

8.
Kunnen opdrachten worden voorbehouden aan sociale werkplaatsen?
Ja. Het Bao (artikel 19) heeft de bepaling over het voorbehouden van opdrachten aan sociale
werkplaatsen praktisch één op één overgenomen uit de Richtlijn 2004/18 (artikel 19). Hiermee
heeft Nederland deze optionele bepaling ook laten gelden binnen de nationale rechtsorde.
In de toelichting van het Bao staat geen aanvullende informatie over de toepassing van
deze bepaling. Het Bao spreekt over het voorbehouden van overheidsopdrachten aan sociale
werkvoorzieningen. Dit betekent in de praktijk dat de concurrentiestelling (middels het plaatsen
van
een aankondiging) bij dergelijke opdrachten onder voorwaarden - beperkt mag worden tot
sociale
werkvoorzieningen.

Bij de toepassing van artikel 19 Bao kan de opdracht niet worden voorbehouden aan één
specifieke sociale werkplaats, maar aan sociale werkplaatsen in het algemeen. Er is met andere
woorden in artikel 19 geen vrijbrief geschapen om opdrachten (onderhands) aan de eigen lokale
SW-voorziening te gunnen. Op de opdracht kunnen dus ook sociale werkplaatsen uit andere
gemeenten inschrijven aan wie vervolgens de opdracht zou kunnen worden gegund. De
opdracht kan na concurrentiestelling onder de diverse werkplaatsen dus ook aan een andere
sociale werkplaats dan de lokale gegund moeten worden na beoordeling van de inschrijvingen
op de objectieve en non-discriminatoire selectie en gunningscriteria die gesteld zijn.
Daarnaast dient een voorbehoud van een opdracht te voldoen aan de in artikel 19 gestelde
voorwaarde dat de meerderheid van de bij de uitvoering van de betreffende overheidsopdracht
betrokken werknemers personen met een handicap zijn die wegens de aard of de ernst van hun
handicaps geen beroepsactiviteit in normale omstandigheden kunnen uitoefenen.

Het toepassen van het voorbehoud-artikel 19 Bao betreft een andere procedure dan de
toekenning van een alleenrecht via bijvoorbeeld een artikel 17 Bao-procedure. Zie vraag 4.

In de vraagstelling over voorbehouden opdrachten aan SW-bedrijven wordt ook vaak een link
gelegd met het toepassen van sociale criteria in een aanbestedingsprocedure (bijvoorbeeld de
vraag naar de mogelijkheid tot het stellen van eisen in de aanbesteding betreffende bevordering
van moeilijk in het werkproces te integreren personen), waarover artikel 26 van het Bao nadere
regels stelt.

17

9.
Welke ruimte biedt het Bao voor het stellen van sociale- en milieucriteria?

9.1
Wat zijn sociale- en milieucriteria en hoe kunnen zij worden toegepast?
Art 26 Bao presenteert één van de nieuwe aspecten uit de aanbestedingsrichtlijn 2004/18, die
met name vanuit het onderhandelingsproces tussen de Europese Commissie en het Europees
Parlement een prominente rol in het aanbestedingsproces hebben gekregen. Waren in 2001 al
twee interpretatieve mededelingen verschenen over het integreren van milieu (COM 2001/274)
en sociale criteria (COM 2001/566) in het aanbestedingsproces (naast een toenemende mate
van jurisprudentie op dit vlak), in de nieuwe richtlijn en het Bao heeft de mogelijkheid tot het
stellen van deze criteria dus ook een expliciete bepaling gekregen.

Het verdient aanbeveling om bij het toepassen van milieu- en sociale criteria in ieder geval de
interpretatieve mededelingen uit 2001 na te slaan (en deze met inbegrip van latere
jurisprudentie te interpreteren), alsmede voor de toepassing van milieucriteria ook de informatie
uit het handboek van de Europese Commissie Groen kopen uit 2005 toe te passen. De
interpretatieve mededelingen, het Handboek Groen kopen en jurisprudentie zijn in te zien via:
http://www.europadecentraal.nl/emc.asp?pageId=126
http://www.europadecentraal.nl/menu/125/Jurisprudentie.html

Als algemene voorwaarde voor het verbinden van sociale of milieuoverwegingen aan de
uitvoering van een overheidsopdracht geldt dat die voorwaarden verenigbaar moeten zijn met
het EG-Verdrag (transparant, non-discriminatoir, objectief, proportioneel, maar ook in
overeenstemming met het vrij verkeer van diensten en personen etc.) en dat zij in de
aankondiging of het bestek zijn vermeld. In de toelichting op artikel 26 van het Bao wordt
aangegeven dat de sociale of milieuoverwegingen met name ten doel hebben de
beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het werkproces te
integreren personen te bevorderen, de werkeloosheid te bestrijden of het milieu te beschermen.
Als voorbeeld wordt genoemd de verplichting in een overeenkomst om voor de uitvoering van de
overheidsopdracht langdurig werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of
jongeren te voorzien.

Milieu- of sociale criteria kennen verschillende verschijningsvormen binnen het
aanbestedingsproces, en zullen naar hun aard en toepassing dan ook binnen de context van die
procedurefase beoordeeld dienen te worden. Zo kan als sociale overweging gelden de
toepassing van artikel 19 (voorbehoud aan SW-voorziening, zie vraag 7), en kunnen sociale- en
milieuoverwegingen terugkomen bij toepassing van artikel 27 Bao (aangeven waar informatie is
te halen over verplichtingen die gelden ten aanzien van milieu- en arbeids(voorwaarden)
bescherming, artikel 23 Bao (technische specificaties), artikel 24 Bao (varianten) en deels in
selectie- (artikelen 45 Bao e.v.) en gunningsfase (artikel 53 richtlijn). De interpretatieve
mededelingen en het handboek lopen ook al deze fasen en de mogelijkheden tot het toepassen
van sociale/milieucriteria na.

18

9.2 Mag door een (sociale) gunningseis een bepaalde doelgroep bevoordeeld worden
(bijvoorbeeld door een minimum aantal in te schakelen werklozen bij uitvoering van de
opdracht te eisen)?
Tot op zekere hoogte bestaat er ruimte voor een aanbestedende dienst om dergelijke eisen te
stellen.

In het kader van opnemen van percentages in te schakelen personen bij een aanbesteding is
een verwijzing naar het arrest Beentjes (zaak 31/87) een vermelding waard. In die zaak werd
gesteld dat `het betreffende project diende te worden uitgevoerd door tenminste 70 % langdurig
werklozen ...'. Deze eis werd door het Hof van Justitie niet als onverenigbaar met de
aanbestedingsrichtlijn geacht, maar het stellen van dergelijke aanvullende bijzondere
voorwaarden werd toegestaan `mits zij alle relevante bepalingen van gemeenschapsrecht
eerbiedigen ... en met name de verboden die voortvloeien uit de in het EG-Verdrag neergelegde
beginselen inzake vrije vestiging en vrij verkeer van diensten'.
Op het arrest is veel kritiek gekomen en inmiddels is getracht latere interpretaties op dit terrein
vast te leggen in de nieuwste aanbestedingsrichtlijn uit 2004.

Bij dit vraagstuk kan als naslag dienen de Interpretatieve mededeling van de Commissie inzake
de toepassing van sociale aspecten (2001/C 333/08). Deze mededeling is weliswaar
geschreven onder de oude Europese aanbestedingsrichtlijnen (van voor 2004), maar kan
naast jurisprudentie- nog wel helpen bij de interpretatie van een aantal in de nieuwe richtlijnen
(en het Bao) vastgelegde beginselen. Een afschrift van deze mededeling kunt u downloaden via
http://www.europadecentraal.nl/myDocuments/01/001%2F003%2Fmededeling%5Faanbestedin
gen%5Fen%5Fsociale%5Faspecten%2Epdf

In paragraaf 1.4.1 aangaande het gunningscriterium van de voordeligste aanbieding (nu bekend
als `economisch voordeligste inschrijving') geeft de mededeling aan `dat onverenigbaar is met de
aanbestedingsrichtlijnen het voorbehouden van een gedeelte van de opdrachten aan een
bepaalde categorie leveranciers... Hetzelfde geldt voor criteria die betrekking hebben op de
mate waarin de inschrijvers een bepaalde categorie personen inzetten, m.a.w. sociale
preferentiecriteria die niets van doen hebben met het voorwerp van een bepaalde opdracht. Een
dergelijk criterium dat niet bijdraagt tot de keuze van de economisch meest voordelige
inschrijving (emvi) is volgens de aanbestedingsrichtlijnen in strijd met het doel hiervan, dat erin
bestaat de beoordeling van de intrinsieke kwaliteiten van een product of dienst mogelijk te
maken. Conclusie is dat sociale aspecten kunnen worden opgenomen in gunningscriteria om de
emvi aan te wijzen wanneer deze aspecten voor de aanbestedende dienst een economisch
voordeel inhouden dat kan worden toegeschreven aan het product of de dienst waarop de
opdracht betrekking heeft.'

Deze bepaling dient inmiddels te worden gelezen met in achtname van latere jurisprudentie,
onder andere het arrest Wienstrom (2003), zie onze website
http://www.europadecentraal.nl/menu/336/Sociale_en_milieucriteria.html
Bij deze jurisprudentie handelde het om de mogelijkheden tot het stellen van milieucriteria (deze
mogelijkheid is ook gebaseerd op artikel 26 van de richtlijn en Bao) bij de gunning, waarbij werd
overwogen dat de criteria inhoudelijk moeten aansluiten bij het onderwerp van aanbesteding,
geen ongelimiteerde vrijheid van keuze in de aanbesteding mogen opleveren, uitdrukkelijk
moeten zijn genoemd tijdens de inschrijvingsprocedure en moeten voldoen aan alle beginselen

19

van gemeenschapsrecht met name het non-discriminatie-beginsel. Daarnaast moet het
gunningscriterium altijd verband houden met het voorwerp van de opdracht.

Ten aanzien van het huidige gebruik van artikel 19 (voorbehouden opdracht aan sociale
werkvoorzieningen) en 26 (stellen van sociale of milieuoverwegingen) van het Bao wijzen wij
nog op het volgende:
Specifiek ten aanzien van overheidsopdrachten die niet onder het richtlijn-regime vallen en
waarvan het aan lidstaten zelf is gelaten om te beslissen over deze overheidsopdrachten
mogen/moeten worden gebruikt om andere doelen te bereiken dan de beste prijs-
kwaliteitsverhouding, bepaalt paragraaf 2 van de mededeling het volgende:
`De praktijk om bij de gunning van deze opdrachten een preferentie te verlenen aan bepaalde
categorieën personen, bijvoorbeeld gehandicapten (sociale werkplaatsen) of werklozen, kan
worden toegestaan. Deze praktijk mag echter geen directe of indirecte discriminatie inhouden
ten aanzien van inschrijvers uit andere lidstaten, noch het handelsverkeer op
ongerechtvaardigde wijze beperken. Indien opdrachten worden voorbehouden aan binnenlandse
inschrijvers, zou dit namelijk indruisen tegen de bepalingen en algemene beginselen van het
EG-Verdrag. Indien deelneming aan de aanbestedingsprocedures echter voor sociale
werkplaatsen van andere lidstaten open staat, hoeft er geen sprake te zijn van discriminatie'. De
interpretatieve mededeling voor aanbestedingen onder de drempel/ IIB diensten uit 2006 (zie
ook vragen 3 en 8) gaat deze zelfde richting op.
Zie voor meer informatie over deze vraag ook praktijkvraag 37:
http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/37
_Lokale_partijen_in_een_Europese_aanbesteding.pdf

20

9.3 Mag een aanbestedende dienst een milieukeurmerk of een sociale keur vereisen?
Ja, indien een aanbestedende dienst rekening houdt met een aantal (onderstaande)
voorwaarden. Zie voor een antwoord op deze vraag ook:
http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/32
_Mag_ik_vragen_naar_een_bepaald_keurmerk.pdf
Algemeen gesproken staat het iedere aanbestedende dienst vrij, wanneer hij vastlegt welke
producten of diensten hij wil aanschaffen, te kiezen voor de aankoop van goederen, diensten of
werken die overeenkomen met zijn sociale doelstellingen, eveneens door het gebruik van
varianten. Deze keuze mag echter niet leiden tot een beperkte toegang van de markt tot de
desbetreffende opdracht, die ten koste gaat van inschrijvers uit andere lidstaten. Het beginsel
van non-discriminatie stelt dus beperkingen aan het stellen van sociale vereisten. Dit ziet u ook
terug in de richtlijn, artikel 26 Bao(sociale overwegingen moeten verenigbaar zijn met het EG-
recht), alsmede in de interpretatieve mededeling van de Europese Commissie betreffende de
mogelijkheden om sociale aspecten te integreren in overheidsopdrachten. Zie voor een afschrift
van deze mededeling
http://www.europadecentraal.nl/documents/dossiers/Aanbestedingen/wetenregelgeving/Interpret
atieve_mededeling_sociale_criteria.pdf
In deze mededeling worden tevens de mogelijkheden toegelicht om in selectie- dan wel
gunningsfase sociale overwegingen te integreren. Specifiek voor de selectiefase is in dit kader
van belang dat specifieke deskundigheid kan worden gevraagd als criterium voor technische
bekwaamheid en kennis om de geschiktheid van gegadigden te bewijzen. Doel van de selectie
is om inschrijvers aan te wijzen die volgens de aanbestedende dienst in staat zijn de opdracht
uit te voeren; de verschillende eisen moeten derhalve direct verband houden met het voorwerp
van de opdracht. In de selectiefase kan de aanbestedende dienst verlangen om aangetoond te
krijgen of om referenties betreffende de ervaring en vakkundigheid van de inschrijvers te vragen,
teneinde zich ervan te verzekeren dat deze over voldoende geschoold personeel en middelen
beschikt om de opdracht correct uit te voeren.
De in de aanbestedingsrichtlijnen opgenomen referenties voor de beoordeling van de technische
bekwaamheid staan alleen toe rekening te houden met de `sociale draagkracht of
verantwoordelijkheid' van een onderneming, indien hiermee de technische bekwaamheid van de
onderneming om een opdracht uit te voeren wordt aangetoond (noot 42 van de mededeling
noemt een aantal voorbeelden van welke referenties betreffende technische bekwaamheid
sociale aspecten zouden kunnen betreffen; in noot 43 wordt de term ` sociale draagkracht of
verantwoordelijkheid' nader uitgelegd).
Ten aanzien van referentie-eisen geldt in zijn algemeen dat deze zien op de beoordeling van de
aanbieder (geschiktheids/selectiecriteria), terwijl een gunningscriterium ziet op de aanbieding.
Hoofdregel is dat geschiktheids- en selectiecriteria niet als gunningscriterium mogen worden
gehanteerd. In de literatuur (Handboek Aanbestedingsrecht (van Pijnacker Hordijk van der Bend
van Nouhuys, 3e druk, 2004, Sdu) wordt wel een uitzondering op deze hoofdregel
gerechtvaardigd geacht, met name waar het betreft opdrachten voor dienstverlening, waarbij
toch vaak de individuele kwaliteiten van de dienstverlener zodanig cruciaal zijn, dat het mogelijk
moet worden geacht ook in de inschrijvingsfase criteria, die op diens individuele kwaliteiten
betrekking, hebben een rol te laten spelen. Voor die jurisprudentie komt u onder andere terecht

21

bij het eerder genoemde (vraag 9.2) arrest Wienstrom. Met inachtname van die jurisprudentie
bent u in ieder geval in staat om referentie-eisen in de selectiefase te stellen en hierop een
zekere mate van beoordeling (binnen de kaders van de jurisprudentie) via de wegingsfactoren in
de gunningsfase toe te passen.

22

10.
Aandachtspunten bij aanbesteden van raamovereenkomsten in het Bao

10.1 Vallen raamovereenkomsten onder het Bao?
Ja. Was er onder de oude aanbestedingsrichtlijnen nog onduidelijkheid over de aanbesteding
van raamovereenkomsten (en specifiek voor de Nederlandse rechtssystematiek:
raamcontracten) omdat de richtlijn nutssectoren wel een regeling kende en de richtlijnen voor de
klassieke sectoren niet, in de nieuwe richtlijn voor de klassieke sectoren is een specifieke
regeling opgenomen voor raamovereenkomsten.

`Raamovereenkomsten' worden anders gedefinieerd dan `overheidsopdrachten'. Artikel 1 sub n
Bao stelt dat een raamovereenkomst een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende
diensten en één of meer ondernemers is met het doel gedurende een bepaalde periode de
voorwaarden inzake te gunnen overheidsopdrachten vast te leggen. De definitie in de richtlijn
2004/18 artikel 1 lid 5 luidt: een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en
een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden
inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend
geval, de beoogde hoeveelheid.
De definitie in het Bao verwijst dus naar (te gunnen) overheidsopdrachten (derhalve schriftelijke
overeenkomst onder bezwarende titel), de definitie in de richtlijn rept hierover niet. De toelichting
van het Bao stelt (zie pagina 72) echter dat indien het gaat om schriftelijke overeenkomsten
tussen aanbestedende dienst en bedrijven over te gunnen overheidsopdrachten over een
bepaalde periode zonder dat daaraan een leverings- of afnameverplichting ten grondslag ligt, er
geen sprake is van een overheidsopdracht omdat er geen bezwarende titel is. Vervolgens stelt
de toelichting dat overheidsopdrachten die voortvloeien uit raamovereenkomsten volgens de
normale procedures van de richtlijn moeten worden aanbesteed als voor de raamovereenkomst
niet de procedures uit artikel 32 zijn gevolgd.
Aangenomen moet worden dat de bepaling voor raamovereenkomsten ziet op overeenkomsten
waarbij voor de aanbestedende dienst geen afname verplichting geldt/ geen bezwarende titel
aanwezig is. Zodra in raamovereenkomsten enige afname wordt vastgelegd, zal er sprake zijn
van een raamcontract (in Nederlandse zin) en deze dienen te worden behandeld als een
`overheidsopdracht' in de zin van de richtlijn. In wezen maakt het dus niet zoveel uit of een
overeenkomst een raamovereenkomst in de zin van artikel 32 is (want dan is ingevolge artikel
32 het regime van de richtlijn van toepassing) of een raamcontract (want dat is een
overheidsopdracht waarop regime van de richtlijn ook van toepassing is). Overigens, al geldt er
voor een raamovereenkomst in pure zin geen afname verplichting, op de gesloten
raamovereenkomst zijn natuurlijk wel de gewone algemene beginselen van behoorlijk bestuur
en contractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid van toepassing, zodat niet zonder meer
(zonder mogelijke schadeposten) geheel kan worden afgezien van de gemaakte afspraken.

23

10.2 Welke regels zijn van toepassing op de aanbesteding van raamovereenkomsten?
Artikel 32 Bao/richtlijn 2004/18 geeft een uitgewerkte regeling voor de aanbesteding van
raamovereenkomsten. Op het sluiten van een raamovereenkomst overeenkomstig de artikelen 2
tot en met 6 (betreffende non-discriminatie, toekenning van bijzondere of uitsluitende rechten en
openbaarheid van vertrouwelijke informatie), 18 tot en met 31 (betreffende specifieke situaties,
IIA en B diensten, voorschriften betreffende aanbestedingsstukken en technische specificaties
en procedures) of 33 tot en met 57 (betreffende termijnen, verstrekking van informatie,
uitsluiting, selectie en gunning en de elektronische veiling) van de Bao kan een aanbestedende
dienst op basis van die raamovereenkomst overheidsopdrachten gunnen. Daarvoor zijn dan de
procedures uit leden 7 tot en met 10 van toepassing.
Artikel 32 van de richtlijn stelt het aldus, dat de in de richtlijn bedoelde procedureregels in alle
fasen tot de gunning van de opdrachten die op de overeenkomst zijn gebaseerd, van toepassing
zijn.
De aangehaalde regels uit het Bao en de richtlijn zijn op raamoverkomsten van toepassing voor
zover de gezamenlijke waarde van de te plaatsen opdrachten gelijk is aan of hoger is dan de
van toepassing zijnde aanbestedingsdrempels. De raming van raamovereenkomsten vindt
plaats conform art 9 lid 16 Bao/ 9 lid 9 richtlijn: er moet worden uitgegaan van de geraamde
maximale waarde (exclusief BTW) van alle voor de totale duur van de overeenkomst
voorgenomen opdrachten.

24

10.3 Welke looptijd geldt voor raamovereenkomsten?
Ingevolge lid 5 van artikel 32 van het Bao mag de looptijd van een raamovereenkomst niet
langer zijn dan 4 jaar. Behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijke gemotiveerd zijn, mag
de looptijd langer zijn.
Uit de Explanatory note over raamovereenkomsten van de Commissie (zie voor afschrift van
deze notitie hieronder) uit 2005 blijkt dat die 4 jaar looptijd ook geldt voor de opdrachten die zijn
gebaseerd op de raamovereenkomst. In een noot bij deze bepaling staat tevens bepaald dat de
raamovereenkomst gecontinueerd kan worden tot vlak voor het einde, zelfs als de uitvoering van
een specifiek contract dat gebaseerd is op de raamovereenkomst na het verloop van de
raamovereenkomst zal plaatsvinden. Zo zou het bij een 3 jarige raamovereenkomst over de
levering van kopieerpapier goed mogelijk zijn om 2 weken voor aflopen van de
raamovereenkomst de concurrentie voor levering te heropenen, zelfs als het papier 2 weken na
verloop van de raamovereenkomst geleverd zou worden. De Explanatory note bepaalt dat in
uitzonderingsgevallen een langere looptijd mogelijk is: `Echter, raamovereenkomsten mogen ook
een langere looptijd hebben in uitzonderingsgevallen die deugdelijk zijn gemotiveerd, in het
bijzonder door het onderwerp van de raamovereenkomst. Zo kan bijvoorbeeld een langere
looptijd worden gerechtvaardigd om eerlijke concurrentie voor het betreffende contract te
waarborgen indien de uitvoering daarvan een investering zou vergen met een langere
afschrijvingsduur dan 4 jaar'.

Omdat ten aanzien van raamovereenkomsten expliciet wordt bepaald dat de algemene
(procedure)regels van de richtlijn/Bao van toepassing zijn, is verdedigbaar dat
raamovereenkomsten ook ingevolge artikel 9 en 31 verlengd kunnen worden (zie verder onder
vraag 6 voor de voorwaarden waaronder opdrachten verlengd kunnen worden).

25

10.4 Kunnen raamovereenkomsten worden gesloten met meerdere ondernemers?
Artikel 32 van het Bao geeft aan dat raamovereenkomsten zowel met één, als met meerdere
ondernemers gesloten kunnen worden.

Leden 7 en 8 regelen dat indien de raamovereenkomst met één ondernemer is gesloten, de op
die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten worden verstrekt aan die ondernemer onder de
in de raamovereenkomst gestelde (gunnings)voorwaarden; er wordt dan een zogenaamde
afroep gedaan. Voorafgaand aan het plaatsen van de nadere opdracht kan de opdrachtgever de
opdrachtnemer schriftelijk raadplegen en hem, indien dat nodig is, verzoeken zijn inschrijving
(offerte) aan te vullen. Er mogen echter geen substantiële wijzigingen worden aangebracht in de
voorwaarden, maar het kan wel gaan om uitwerking van de voorwaarden of de praktische
invulling van bijvoorbeeld leveringstermijn, facturering, etc.

Artikel 32 leden 9 en volgende van het Bao regelen de raamovereenkomsten met meerdere (dat
dienen er minimaal 3 te zijn) ondernemers. Het minimum aantal van 3 geldt voorzover het aantal
ondernemers dat aan de selectiecriteria voldoet of het aantal inschrijvingen dat aan de
gunningscriteria voldoet (de drie beste scorende), voldoende groot is.

Ingevolge lid 10 kunnen raamovereenkomsten met meerdere ondernemers op twee wijzen
worden gegund:
1) Door toepassing van de in de raamovereenkomst bepaalde voorwaarden: indien er op
basis van de in de raamovereenkomst genoemde (gunnings)voorwaarden een duidelijke
winnaar kan worden aangewezen, kan bij deze leverancier/dienstverlener/aannemer een
afroep worden geplaatst. In dit geval zijn alle voorwaarden in de raamovereenkomst
(prijs en hoeveelheid) al voldoende (objectief) bepaald om op basis daarvan de nadere
opdracht direct bij één van de partijen te plaatsen.
2) Indien niet alle voorwaarden in de raamovereenkomst zijn bepaald en door toepassing
van de basis gunningsvoorwaarden in de raamovereenkomst geen duidelijke winnaar
kan worden onderscheiden, worden de betrokken partijen (`de ondernemers die in staat
zijn de opdracht uit te voeren') schriftelijk uitgenodigd om een nadere offerte in te dienen.
Er wordt dan een mini-competitie gehouden tussen de betreffende opdrachtnemers in de
raamovereenkomst. Indien nodig kunnen de oorspronkelijk gestelde voorwaarden
enigszins nader worden verfijnd (denk aan leveringstermijnen, betalingsvoorwaarden,
specifieke prijs/kwaliteitsverhoudingen etc.). Over de basisbepalingen uit de
raamovereenkomst mag niet worden onderhandeld. De offerteaanvraag dient gebaseerd
te zijn op de in de raamovereenkomst opgenomen voorwaarden, dan wel op de
voorwaarden opgenomen in het bestek dat onderdeel uitmaakt van de
raamovereenkomst. Daarbij dient de aanbestedende dienst een redelijke inschrijftermijn
in acht te nemen. Wat redelijk is hangt af van bijvoorbeeld de complexiteit van de
opdracht. De inschrijvingen blijven geheim totdat de indieningstermijn is verstreken. De
opdracht dient te worden gegund op basis van de oorspronkelijke gunningscriteria, na
toepassing van de verfijnde voorwaarden.

Meer informatie over raamovereenkomsten treft u via:
De `Explanatory note on framework agreements' van de Europese Commissie (2005)
http://www.europadecentraal.nl/documents/dossiers/Aanbestedingen/wetenregelgeving/explanat
ory_note_framework_agreements.pdf

26

Factsheet Europa decentraal over raamovereenkomsten en EG ontwikkelingen (januari 2005),
inclusief literatuurlijst http://www.europadecentraal.nl/menu/163/Factsheets.html

Europa decentraal, praktijkvraag 41 aanbesteden
http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/praktijkvragen/aanbestedingen/41
_Meerdere_partijen_in_raamovereenkomst.pdf

Nieuwsbrief nummer 29 (2004) over Raamovereenkomsten - IOEA (Interdepartementaal
Overleg Europese Aanbestedingsvoorschriften; inmiddels opgeheven). IOEA nieuwsbrieven zijn
te verkrijgen via het Ministerie van Economische Zaken, PIANOo of via Europa decentraal.

Artikel mr. Anne Fischer-Braams 'Raamovereenkomsten en overheidsopdrachten' - Tijdschrift
aanbestedingsrecht 2004, pag. 52

Publicatie van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht (NVvA) ` Een nieuwe
Europese aanbestedingsrichtlijn voor de klassieke sectoren' Hoofdstuk 6
(Raamovereenkomsten), 2007, Sdu

27

11. Schept het Bao nieuwe motiveringsverplichtingen (Alcatel)?
In het Bao zijn de motiveringsverplichtingen voor de aanbestedende dienst verscherpt ten
opzichte van vroeger. De motiveringsverplichtingen in artikelen 41 en 55 van het Bao houden
rechtstreeks verband met de EG-rechtsbeschermingsrichtlijn nr. 89/665/EEG. Het uitgangspunt
van deze richtlijn is dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de
overeenkomst voorafgaande besluit, waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke
inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een rechtsmiddel kan worden ingesteld
waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen, los van de mogelijkheid om
na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen. Met ander woorden: iedere
inschrijver of gegadigde die geëcarteerd wordt bij een aanbestedingsprocedure moet de
mogelijkheid hebben om deze beslissing ongedaan te maken. Strikt juridisch gesproken, zal een
verkeerd (of niet) uitgevoerde aanbestedingsprocedure in Nederland niet leiden tot nietigheid
van de overeenkomst. In het zogenaamde Alcatel-arrest heeft de Europese rechter daarom
uitgesproken dat er een redelijke termijn moet zijn waarbinnen partijen alsnog de
gunningsbeslissing kunnen aantasten, waardoor er geen overeenkomst tot stand komt. De
aanbestedende dienst moet ingevolge artikel 55 van het Bao daarom een mededeling van de
voorlopige gunningsbeslissing aan de deelnemers in de aanbestedingsprocedure laten
voorafgaan aan de definitieve gunningsbeslissing. In beginsel kan het uitgangspunt uit de
rechtsbeschermingsrichtlijn ook worden doorgetrokken naar andere momenten in een procedure
waarbij partijen afvallen (zie immers ook de motiveringsverplichting in artikel 41 Bao). Te denken
valt aan de selectiefase, maar ook aan het besluit om een aanbesteding stop te zetten.

Volgens artikel 55 lid 3 van het Bao bevat de mededeling van de gunningsbeslissing van de
aanbestedende dienst ten minste de gronden van de gunningsbeslissing. De Nota van
Toelichting van het Bao spreekt terzake over een motivering van de gunningsbeslissing die het
feitelijk mogelijk maakt om een rechtsmiddel aan te wenden. Het Bao bevat verder nog een
uitgebreide bepaling over de informatieverstrekking inzake de besluiten van gunning en niet-
gunning (zie artikel 41 Bao). De manier waarop het artikel 55 lid 3 zich verhoudt tot het artikel 41
lid 1 t/m 5 van het Bao kan in de praktijk tot verwarring leiden.

In beginsel gaat het hier om twee verschillende motiveringsverplichtingen die los van elkaar
kunnen worden toegepast. Daarbij dient opgemerkt te worden dat de motivering ex artikel 55 lid
3 met name in het leven is geroepen om partijen rechtsgronden aan te bieden in een kort-
geding. Veel aanbestedende diensten zullen daarom proberen om deze motivering zo `sober'
mogelijk te houden om een eventuele dagvaarding te voorkomen. De informatie ex artikel 41 lid
1 t/m 5 Bao hoeven aanbestedende diensten in aanvulling hierop slechts (reactief) binnen 15
dagen te geven. Kortom, het ligt voor de hand om een summiere motivering te geven ex artikel
55 lid 3 Bao en pas over te gaan tot een informatieverplichting ex artikel 41 lid 1 t/m 5 indien
afgevallen partijen hier ook nadrukkelijk om vragen Bao.

In de praktijk ligt een nuancering op het bovenstaande echter voor de hand. Een (te) gebrekkige
motivering ex artikel 55 lid 3 kan er namelijk toe leiden dat er nog geen sprake is van een
gunningsbeslissing die de Alcatel termijn van 15 dagen `doet laten ingaan'. Een (zuivere)
reactieve houding ten aanzien van de informatieverplichting ex artikel 41 lid 1 t/m 5 kan ertoe

28

leiden dat een aanbestedende dienst tot twee keer toe een motivering moet sturen. Het verdient
dan ook de aanbeveling om artikel 55 lid 3 te combineren met artikel 41 lid 1 t/m 5 Bao. Een
sterke en transparante motivering in de eindfase van een (Europese) aanbesteding zal
doorgaans niet tot meer gerechtelijke stappen leiden.

De toepassing van de Alcatel termijn heeft inmiddels geleid tot legio jurisprudentie. Zie voor een
actueel overzicht hiervan onder andere:
Artikel mr. I.J. van den Berge, mr. M.J. Mutsaers en mr. E.E. Zeelenberg `Kroniek jurisprudentie
aanbestedingsrecht deel I'- Tijdschrift aanbestedingsrecht 2007, nr.2, pag. 90

Zie voor meer informatie over toepassing van de Alcatel-bepaling en modelbrieven:
http://www.minez.nl/content.jsp?objectid=144705&rid=145083

Nieuwsbrief nummer 27 over het Alcatelarrest - IOEA (Interdepartementaal Overleg Europese
Aanbestedingsvoorschriften; inmiddels opgeheven). IOEA nieuwsbrieven zijn te verkrijgen via
het Ministerie van Economische Zaken, PIANOo of via Europa decentraal.

29

12. Wat regelt het Bao over het uitsluiten van inschrijvers of gegadigden bij
aanbestedingen?
In de selectiefase beoordeelt de aanbestedende dienst onder andere de uitsluitingsgronden die
in de aanbestedingsrichtlijn worden benoemd, ingevolge welke zich redenen kunnen voordoen
om een deelnemer in de aanbestedingsprocedure uit te sluiten van verdere deelneming.

12.1 Wat zijn verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden?
Artikel 45 en 46 van het Bao wijken in die zin af van de vorige aanbestedingsrichtlijn, dat met de
nieuwe richtlijnen en het Bao de verplichte uitsluitingsgronden zijn geïntroduceerd.

Ingevolge lid 1 van artikel 45 Bao dient een aanbestedende dienst in beginsel verplicht uit te
sluiten iedere gegadigde of inschrijver van wie de aanbestedende dienst kennis heeft dat jegens
hem/haar bij een overeenkomstig het nationale recht uitgesproken onherroepellijk vonnis of
arrest een veroordeling is uitgesproken ten aanzien van gedragingen die strafbaar zijn gesteld in
het Wetboek van Strafrecht. Het gaat daarbij om gedragingen betreffende de deelneming aan
een criminele organisatie, omkoping van ambtenaren, valsheid in geschrifte, valse opgave in
authentieke akte en verstrekking van onjuiste gegevens, valselijk aanwenden van een subsidie
van de EG, steekpenningen, heling en witwassen.
Van deze verplichte uitsluiting kan slechts worden afgezien wanneer dat om dwingende redenen
van algemeen belang noodzakelijk is. Het Handboek Aanbestedingsrecht (van Pijnacker Hordijk
van der Bend van Nouhuys, 3e druk, 2004, Sdu) noemt daarbij het voorbeeld dat nagenoeg alle
ondernemingen binnen een bepaalde sector zouden moeten worden uitgesloten en de
aanbestedende diensten van de betrokken lidstaat daarom geen mogelijkheid meer zouden
hebben opdrachten in concurrentie op de markt te brengen.

In gevolge lid 3 van artikel 45 van het Bao kan een aanbestedende dienst een ondernemer
uitsluiten van deelneming aan een overheidsopdracht:
a. indien die in staat van faillissement of liquidatie of surseance van betaling verkeert;
b. indien diens faillissement, liquidatie of surseance is aangevraagd;
c. indien jegens hem een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde is gedaan waarbij
een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;
d. indien hij in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan;
e. indien hij niet aan zijn sociale zekerheidsbijdragen-betalingsverplichtingen heeft voldaan;
f. indien hij niet heeft voldaan aan zijn belastingbetalingsverplichtingen;
g. indien hij in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het
verstrekken van inlichtingen of die inlichtingen helemaal niet heeft verstrekt.

Alvorens tot uitsluiting over te gaan dient een aanbestedende dienst zich er van te vergewissen
of de uitsluiting proportioneel en niet-discriminatoir is.

30

12.2 Welke bewijsstukken gelden om aan te tonen dat (niet) aan de uitsluitingsgronden
wordt voldaan?
Lid 4 van artikel 45 van het Bao stelt dat een aanbesteder in verband met de toepassing van de
verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden de gegadigden of inschrijvers kan verzoeken om
bewijsstukken of verklaringen. In artikel 46 Bao wordt aangegeven welke instanties in Nederland
die documenten kunnen afgeven. Middels deze documenten kunnen zij aantonen dat zij niet
verkeren in een van de omstandigheden genoemd ten aanzien van de verplichte en facultatieve
uitsluitingsgronden. De aanbestedende dienst dient deze stukken ook te aanvaarden als
voldoende bewijs.

In de praktijk vragen aanbestedende diensten vaak Eigen Verklaringen van inschrijvers, waarin
inschrijvers bijvoorbeeld verklaren dat zij integer zijn, dat er geen overtredingen van bijvoorbeeld
de Mededingingswet hebben plaatsgevonden (zie bijvoorbeeld de Model K-verklaring in het
ARW 2005) of dat zij voldoen aan voorwaarden voor het verkrijgen van bewijsstukken die zij ook
binnen een door de aanbesteder bepaalde redelijke termijn kunnen leveren, indien nodig (zie
bijvoorbeeld artikel 2.14 ARW 2005).
Indien een aanbestedende dienst dergelijke Eigen Verklaringen toestaat of wenst te gebruiken
moet dat duidelijk worden aangegeven in de aanbestedingsstukken.

Achtergrondinformatie over vraag 12 vindt u ook in:
Artikel M. Beeker `Uitsluitingsgronden in het Bao' - Tender nieuwsbrief, maart 2006, nr. 2

Artikel M. Beeker `Eigen verklaring versus officiële verklaringen bij uitsluitingsgronden' Tender
nieuwsbrief, 2005, nr. 2

31

12.3 Wat is de rol van de VOG-verklaring of de Bibob-toets bij uitsluiting?
VOG-verklaring
In artikel 46 lid 2 Bao wordt expliciet de zogenaamde Verklaring omtrent gedrag (VOG-
verklaring) geïntroduceerd als bewijsstuk dat de verplichte uitsluitingsgronden en de
zogenaamde sub c en d-facultatieve gronden (rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde
betreffende een delict inzake beroepsgedragsregels alsmede een ernstige beroepsfout) niet op
de gegadigde/inschrijver van toepassing zijn. Het Rijk gebruikt de VOG verklaring regelmatig in
het kader van de uitsluitingen-toets. Ook decentrale overheden kunnen inschrijvers/gegadigden
vragen een VOG-verklaring te overleggen.

De VOG betreft een Verklaring Omtrent het Gedrag die bij het Centraal Orgaan Verklaring
Omtrent het Gedrag (COVOG) kan worden aangevraagd. Het COVOG heeft voor
aanbestedingsprocedures aparte profielen opgesteld voor afgifte van een VOG. Het COVOG
kan een vergaand onderzoek verrichten naar het strafrechtelijke verleden van een natuurlijke of
rechtspersoon. Dit onderzoek kan verder gaan dan de sub c en d-facultatieve gronden. Indien
een aanbieder de VOG niet kan leveren, kan dit dus ook zijn door gronden die niet gelieerd zijn
aan de uitsluitingsgronden sub c en d. Let daarom weer expliciet op de algemene
proportionaliteits- en non-discriminatoire toets die dient plaats te vinden alvorens daadwerkelijk
uit te sluiten.

Zie voor meer informatie over (CO)VOG:
http://www.justitie.nl/onderwerpen/opsporing_en_handhaving/verklaring_omtrent_het_gedrag/in
dex.aspx

Nieuwsbrief nummers 30 en 31 (2004) over VOG en over Uitsluiting - IOEA
(Interdepartementaal Overleg Europese Aanbestedingsvoorschriften; inmiddels opgeheven).
IOEA nieuwsbrieven zijn te verkrijgen via het Ministerie van Economische Zaken, PIANOo of via
Europa decentraal.
Bibob-toets
De toelichting van het Bao stelt dat artikel 45 niet de verplichting voor aanbestedende diensten
bevat om onderzoek te doen naar de omstandigheden van de inschrijver of gegadigde en het al
dan niet bestaan van de uitsluitingsgronden. Voor het Rijk geldt die verplichting wel nu zij zich in
hun Beleidsregels integriteit en uitsluiten bij aanbestedingen in Bibob-sectoren (2004) wel
hebben opgelegd onderzoek te doen naar integriteit van gegadigden of inschrijvers, waar het
gaat om opdrachten boven de Europese drempels in de sectoren bouw, milieu en ICT. Voor
decentrale overheden geldt dat zij zich ook in hun beleid kunnen conformeren aan een
dergelijke Bibob-toets en onderzoeksverplichting. Voor meer informatie over de Wet Bibob
(Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur):
http://www.justitie.nl/onderwerpen/criminaliteit/bibob/index.aspx
Voor aanbestedingen is de Wet Bibob van kracht in de branches bouw, milieu en ICT.
Aanbestedende diensten kunnen ervoor kiezen de Wet Bibob toe te passen ten aanzien van
onder andere overheidsaanbestedingen. Voor aanbestedingen gelden gewoon de
uitsluitingsgronden uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Deze worden niet verruimd door
de (invoering van artikel 3 van de) Wet Bibob. Maar aanbestedende diensten kunnen wel
gebruik maken van het Bureau Bibob. Door het aanvragen van een Bibob-advies krijgen zij
toegang tot informatie uit gesloten bronnen. Deze informatie kunnen aanbestedende diensten

32

gebruiken bij de toepassing van de uitsluitingsgronden. Uit praktijkinformatie blijkt dat decentrale
overheden de Wet Bibob bij aanbestedingen niet veelvuldig toepassen.
Ingevolge het wetsvoorstel Aanbestedingswet (zie vraag 2) zal een aanbestedende dienst
verplicht worden ondernemers een integriteitsverklaring aanbesteden te laten overleggen
alvorens hij een opdracht gunt (zie artikel 19 van het wetsvoorstel). Naar verwachting zal deze
verplichte, verbijzonderde VOG-verklaring voor aanbesteden via de COVOG gaan lopen. Of de
integriteitstoets via de Wet Bibob bij aanbestedingen hierdoor zal veranderen of verdwijnen zal
duidelijker blijken uit de ontwerp AMVB (onder de toekomstige Aanbestedingswet) betreffende
integriteit, die waarschijnlijk in het najaar van 2007 bekend zal worden (zie vraag 2.3). Via de
website van Europa decentraal kunt u op de hoogte blijven van de voortgang van dit dossier.

Meer informatie over Bibob treft u ook:
Artikel mr. M. Beeker `Beleidsregels Bibob' - Tijdschrift aanbestedingsrecht, 2004, pag. 58

Nieuwsbrief nummer (2004) over Uitsluiting - IOEA (Interdepartementaal Overleg Europese
Aanbestedingsvoorschriften; inmiddels opgeheven). IOEA nieuwsbrieven zijn te verkrijgen via
het Ministerie van Economische Zaken, PIANOo of via Europa decentraal.

33