B E S T U U R L I J K E O R G A N I S A T I E
Inbesteden nog slechts in
enkele gevallen toegestaan
Onlangs heeft de Europese
De basis voor het leerstuk van de zaak `Stadt Halle'.2De gemeente
`inbesteden' legde het Euro-
Halle plaatste bij het bedrijf `RPL Lo-
pese Hof van Justitie EG
chau' een opdracht voor het ontwerp
(HvJ EG) enkele jaren gele-
van een depot voor inzameling en ver-
den in het zogenoemde Teckal arrest. 1
werking van gemeentelijk afval. Dit
De rechtsoverweging waarin het Hof
deed zij zonder Europese aanbeste-
rechter uitspraak gedaan in de
een definitie geeft over het begrip is
ding. Daarna ging zij over tot onder-
zaken Stadt Halle, Coname en
echter moeilijk te doorgronden. Dui-
handeling over het contract voor de
delijk is dat een gemeente in beginsel
inzameling en verwerking van gemeen-
Parking Brixen. In deze zaken
niet verplicht is opdrachten uit te be-
telijk afval. Ook dit gebeurde zonder
komt een belangrijke uitzon-
steden indien zij deze intern (`in-house')
Europese aanbesteding.
kan laten uitvoeren. De vraag is echter
TREA Leuna, een bedrijf dat ook
dering op de Europese aan-
waar de grens tussen interne en exter-
geïnteresseerd was in deze opdracht,
bestedingsplicht aan de orde,
ne dienstverlening ligt. In het arrest
bracht de zaak uiteindelijk voor het
`Teckal' oordeelde het Hof dat de Eu-
bevoegde administratieve gerecht in
namelijk het zogenoemde
ropese aanbestedingsregels niet van toe-
Duitsland. Deze stelde op zijn beurt
`inbesteden'. Normalerwijze
passing zijn indien een aanbestedende
een aantal prejudiciële vragen aan het
dienst binnen zijn eigen organisatie
Europese Hof van Justitie (HvJEG).
moeten gemeenten overheids-
een opdracht vertrekt. In hetzelfde ar-
Daarbij kwam de vraag aan de orde of
opdrachten boven een bepaald
rest gaat het Hof nog een stap verder.
er sprake was van een zogenaamde `in-
Het kan zich zelfs de situatie voorstel-
house' opdracht. De gemeente Halle
drempelbedrag, door middel
len, dat een beroep op een `in-house'
bezat namelijk 75,1% van de aandelen
opdracht slaagt als het gelieerde be-
van RPL Lochau. De overige 24,9%
van een Europese aanbeste-
drijfsonderdeel een andere rechtsper-
waren in handen van een private partij.
dingsprocedure `in de markt
soon is dan de aanbestedende dienst.
Met onder meer een verwijzing naar
Dit wordt ook wel (quasi) inbesteden
de Teckal-uitspraak, komt de Europe-
zetten'. Slechts in uitzonde-
genoemd.
se rechter in het Stadt Halle arrest tot
ringsgevallen mag hiervan
Het arrest Teckal geeft twee cumu-
een zeer stellige uitspraak over inbeste-
latieve criteria, die worden gebruikt
den:
worden afgeweken. Met de
om te bepalen of sprake is van (quasi)
`De deelneming, ook al is het voor
uitspraken is duidelijk gewor-
inbesteden. Dit is het geval indien:
minder dan de helft, van een particu-
1 het territoriale lichaam op de be-
liere onderneming in het kapitaal van
den dat een beroep op
trokken persoon toezicht uitoefent
een vennootschap waarin ook de be-
inbesteden slechts een minie-
zoals op zijn eigen diensten;
trokken aanbestedende dienst deel-
2 deze persoon tegelijkertijd het me-
neemt, sluit daarentegen hoe dan ook
me kans van slagen heeft.
rendeel van zijn werkzaamheden
uit dat die aanbestedende dienst op die
verricht ten behoeve van het li-
vennootschap toezicht kan uitoefenen
chaam of de lichamen die hem be-
zoals op zijn eigen diensten (rechts-
heersen. In een aantal recente zaken
overweging 49).
geeft de Europese rechter meer dui-
delijkheid over het eerste zoge-
Een bevestiging van de `Stadt Halle'
naamde toezichtcriterium.
uitspraak zien we vervolgens in de zaak
`Coname '.3 Aanleiding voor deze zaak
is het onderhands gunnen van een op-
Particuliere deelname
dracht van de gasdistributie door de
kapitaal
gemeente Cingia de' Botti (Italië) aan
JOCHEM BERNS
de gelieerde instelling `Padania'. Om-
Werkzaam als jurist bij het kenniscentrum
Op 11 januari 2005 deed het Europese
dat Cingia de' Botti ook aandelen in
Europees recht en beleid in Den Haag
Hof van Justitie (HvJ EG) uitspraak in
deze onderneming bezat, werd de
2 2
B & G M A A R T
2 0 0 6
vraag gesteld of deze opdracht wellicht
rest `Stadt Halle' is dit beleid begrijpe-
ke Brixen N.V. wordt van de hand ge-
kon worden aangemerkt als quasi in-
lijk.
wezen. De klagende partij Parking
besteden.
Brixen B.V wordt in het gelijk gesteld.
Het Hof benadrukt, dat de Euro-
De reden is dat er door de gemeente
pese aanbestedingsregels zijn opge-
Parking Brixen: criteria
onvoldoende invloed op het beleid van
steld om binnen de Europese Unie, en
voor toezicht
de onderneming kan uitoefenen. De
ten behoeve van het totstandkomen
Europese rechter geeft hierbij een aan-
van een interne markt, de vrije, eerlij-
Enige tijd na de arresten `Stadt Halle'
tal overwegingen dat in combinatie
ke concurrentie te stimuleren. Daarbij
en `Coname' verscheen in oktober
met elkaar tot de conclusie leidt dat de
is het beginsel van gelijke behandeling
2005 de uitspraak `Parking Brixen'.5
aanvankelijke gemeentelijke instelling
een belangrijk uitgangspunt. Het niet
In deze zaak bezit de gemeente alle
is getransformeerd tot een marktge-
toepassen van de aanbestedingsregels
aandelen (100%) van de gelieerde par-
richte onderneming, zodat het toezicht
bij het gunnen van opdrachten aan dit
tij.
van de gemeente wordt afgezwakt.
soort gelieerde instellingen heeft tot
De gemeente Brixen in het Itali-
Wanneer een gelieerde partij over
gevolg dat de private onderneming die
aanse Tirol sluit begin 2001 een over-
een mate van zelfstandigheid beschikt
kapitaal heeft ingebracht, een oneer-
eenkomst met het parkeerbedrijf
die beantwoordt aan de onderstaande
lijk voordeel geniet tegenover zijn di-
Stadtwerke Brixen N.V. Met de over-
kenmerken, is het uitgesloten dat een
recte concurrenten.
eenkomst gunt de gemeente de exploita-
gemeente toezicht uitoefent zoals op
tie van een parkeerpark met 200 plaat-
haar eigen diensten (zie rechtsoverwe-
sen voor een periode van negen jaar.
ging 70). Het rijtje dat de Europese
Intergemeentelijke
De rechtspersoon Stadtwerke Brixen
rechter hierbij noemt, bestaat uit de
samenwerking
mag de inkomsten uit het parkeerbe-
volgende elementen:
heer houden, maar is wel gebonden aan
a De aard van het vennootschapstype.
Het gevolg van de uitspraak is, dat een
een aantal aanvullende afspraken. Zo
b De verruiming van het maatschap-
particuliere deelneming in een aan de
dient het bedrijf een gratis fietsenstal-
pelijke doel.
overheid gelieerde onderneming er on-
ling neer te zetten en neemt het de ver-
c De (uiteindelijke) verplichte open-
verkort toe leidt dat die overheid niet
antwoordelijkheid voor het dagelijks
stelling voor ander kapitaal.
langer het krachtens `Teckal' vereiste
onderhoud van het parkeergebied op
d De territoriale uitbreiding van de
toezicht kan uitoefenen. Men kan een
zich. Ook moet het bedrijf toestaan
activiteiten.
dergelijke gelieerde onderneming niet
dat er wekelijks een markt op het par-
e De aanzienlijke bevoegdheden van
meer onderhands opdrachten gunnen.
keerterrein wordt gehouden.
de raad van bestuur, waarvan het
Het beroep op (quasi) inbesteden
De gemeente Brixen is van mening
beheer door de gemeente nauwe-
is in Nederland wel mogelijk als ge-
dat zij deze opdracht niet hoeft aan te
lijks wordt gecontroleerd.
meenten onderling samenwerken. Voor
besteden. Tot aan 2001 was de dienst-
samenwerking kunnen gemeenten ge-
verlener stadtwerke Brixen een gemeen-
bruik maken van de Wet gemeen-
telijke onderneming. De statuten wa-
Slotopmerkingen
schappelijke regelingen (WGR). Deze
ren duidelijk; de instelling had een
wet biedt gemeenten verschillende
publieke functie om de plaatselijke
Wat heeft deze uitspraak te betekenen
soorten van samenwerkingsmogelijk-
openbare diensten uniform en geïnte-
voor de dagelijkse praktijk? Een be-
heden. Gemeenten kunnen uitsluitend
greerd te verrichten. De gemeenteraad
roep op inbesteden bij opdrachten aan
bestuurlijk samenwerken, maar kun-
stelde het algemene beleid vast, wees
gelieerde instellingen zal door de vo-
nen ook een openbaar lichaam oprich-
het werkkapitaal toe, zorgde voor dek-
rengenoemde criteria lastiger worden.
ten dat de activiteiten waarvoor de sa-
king van eventuele sociale lasten, onder-
De rechtsvorm en statuten van een
menwerking is gezocht, verricht.4
zocht de bedrijfsresultaten en oefende
dergelijke instelling moeten zorgvuldig
Het is ook mogelijk dat een ge-
strategisch toezicht uit. Wel was de on-
worden overwogen. En ook moet men
meente onder de noemer WGR samen-
derneming verzekerd van de nodige
er voor waken dat het takenpakket en
werkt met een private rechtspersoon.
zelfstandigheid. Begin 2001 kwam hier
het bestuurlijk toezicht op de instel-
Maar voor een dergelijke samenwer-
een einde aan. In die tijd ging men pri-
ling in de loop der jaren niet zodanig
king is steeds machtiging vereist bij
vatiseren. De gemeentelijke onderne-
wijzigt, dat niet meer aan de toezicht-
koninklijk besluit (artikel 93 Wet ge-
ming Stadtwerke Brixen werd omge-
criteria van het Hof wordt voldaan. In
meenschappelijke regelingen). Een
zet in een naamloze vennootschap met
sommige bestaande gevallen zullen ge-
dergelijk samenwerkingsverband kan
de naam Stadtwerke Brixen N.V. De
meenten een wijziging moeten door-
men ook geen onderhandse opdrach-
aandelen bleven voor 100% in handen
voeren om aan de strenge criteria van
ten meer gunnen. In een brief aan de
van de gemeente, maar met één belang-
Parking Brixen arrest te voldoen. Naast
Europese Commissie heeft het minis-
rijke beperking. De gemeente Brixen
een beperking van het takenpakket,
terie van Binnenlandse Zaken en Ko-
mocht volgens Italiaans recht slecht
valt hierbij te denken aan een wijzi-
ninkrijksrelaties (Aanbestedingsrecht,
twee jaar lang enige aandeelhoudster
ging in het bestuurlijke toezicht. Want
28 juni 2004, beleid inzake lokale
blijven.
alleen bij een juiste inkleding van de
openbare diensten in Nederland) aan-
bestuurlijke organisatie kan een be-
gegeven dat de machtiging voor derge-
roep op quasi inbesteden slagen.6
lijke samenwerkingsverbanden niet
Een marktgerichte
Een andere opmerking betreft de
(meer) wordt verleend als blijkt dat
onderneming
Nederlandse wetgever. Het Ministerie
door de samenwerking met een private
van Economische Zaken is op dit mo-
partij impliciet een overheidsopdracht
Het beroep van de gemeente Brixen op
ment bezig met het aanpakken van de
wordt verstrekt. In het licht van het ar-
haar `interne' rechtspersoon Stadtwer-
zogenaamde problematiek van `markt
2 3
B & G M A A R T
2 0 0 6
en overheid'. Hiervoor wil men de Ne-
Deze doelstelling vertoont een sterke
Noten
derlandse Mededingingswet aanpas-
gelijkenis met de uitspraak in `Parking
1 HvJ EG 18 november 1999, zaak C-107/98, Tec-
sen. Op 17 februari 2006 heeft de mi-
Brixen'. Bij een uitbreiding van andere
kal.
2 HvJ EG HvJ EG 11 januari 2005, zaak C-26/03,
nisterraad besloten het wetsontwerp
­ of liever gezegd commerciële ­ taken
Stadt Halle.
voor advies naar de Raad van State te
zal een beroep op (quasi) inbesteden
3 HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03, Coname ar-
sturen.
na `Parking Brixen' niet meer slagen.
rest.
Overheden ontplooien in toene-
Met andere woorden; gemeenten krij-
4 Zie voor een uitgebreid overzicht S.Verschuur,
mende mate commerciële activiteiten.
gen ook nu al te maken met het Euro-
`Stadt Halle- Hof stelt hoge eisen aan quasi- in
house-opdrachten', Tijdschrift Aanbestedingsrecht
Overheidsorganisaties die op een open
pese aanbestedingsrecht als zij een oor-
2005, p.93. Zie ook mr. K. Hoks, `Inbesteden in
markt actief zijn, kunnen voordelen
spronkelijk takenpakket willen uit-
gebondenheid', B&G, juli/augustus 2005.
genieten die particuliere ondernemin-
breiden met commerciële activiteiten.
5 HvJ EG 13 oktober 2005, C-458/03, Parking
gen niet hebben, hetgeen kan leiden
De vraag is of de nieuwe regels voor
Brixen.
6 Zie bijvoorbeeld de recente actie van de Europese
tot concurrentievervalsing. Daarnaast
markt en overheid hier rekening mee
Commissie tegen de Duitse gemeente Hinte. Aan-
zijn sommige private ondernemingen
hebben gehouden. De reële kans be-
vankelijk stelde de Commissie deze gemeente in
belast met de uitvoering van publieke
staat dat overheden door deze regels te
gebreke omdat zij een opdracht tot het uitvoeren
taken van algemeen belang. De spelre-
maken krijgen met dubbele of zelfs
van afvalwaterdiensten zonder aanbesteding had
gegund aan het Oldenburgisch Ostfriesischer
gels voor markt en overheid zorgen er-
strijdige regelgeving.
Wasserverband. De Commissie spreekt later van
voor dat de inzet van publieke midde-
een `act of internal organisation of public powers'
len niet terecht komt bij de uitvoering
waardoor een beroep op (quasi) inbesteden ken-
van commerciële taken. Ze voorko-
nelijk kan slagen. Meer informatie: http://europa
Met dank aan Jan van der Lei van de Vereniging van
men dus elke vorm van kruissubsidië-
.eu.int/rapid/ (zoekterm IP/05/949).
Nederlandse Gemeenten voor zijn waardevolle com-
ring tussen overheid en marktpartij.
mentaar.
De Europese rechter is er na enkele jaren in geslaagd om
meer duidelijkheid te verschaffen over het leerstuk van (quasi)
inbesteden. In de zaken `Stadt Halle' en `Coname' laat het Hof
er geen twijfel over bestaan. Een particuliere deelneming in
een gelieerde organisatie leidt er onverkort toe dat een
gemeente niet voldoet aan het eerste vereiste van toezicht
zoals dat in Teckal werd gesteld. Het onderhands gunnen van
opdrachten mag dan niet. Het Hof gaat nog verder in `Parking
Brixen'. Zelfs bij het volledige publieke eigendom van de
gelieerde partij kan het Europese aanbestedingsrecht van
toepassing zijn. Door bepaalde factoren kan een organisatie
zich gaan gedragen als een marktgerichte onderneming.
Bij een te zwakke toezichtsrelatie is (quasi) inbesteden dan
eveneens onrechtmatig.
2 4
B & G M A A R T
2 0 0 6