APRIL 2006
Inbesteding of aanbesteding?
Opdrachten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een
overheidsgedomineerde onderneming (met eigen rechtspersoonlijkheid) vallen in
beginsel onder de Europese aanbestedingsrichtlijnen.
Oefent een aanbestedende dienst echter toezicht uit op de aan hem verbonden
onderneming zoals op zijn eigen diensten en verricht de onderneming het merendeel van
zijn werkzaamheden voor de aanbestedende dienst dan hoeft de opdracht niet te worden
aanbesteed, zo oordeelde het Europese Hof van Justitie in het arrest Teckal. In dergelijke
gevallen is er sprake van inbesteden, ook wel quasi inhouse-opdrachten genoemd.
In deze nieuwsbrief worden de in 2005 door het Europese Hof van Justitie gewezen arresten
Stadt Hal e en Parking Brixen besproken waarin de problematiek van het inbesteden aan de
orde kwam. Ook het arrest Mödling is in dit kader van belang. Hebben deze arresten geleid
tot meer duidelijkheid?
Stadt Halle1
Het Duitse Stadt Hal e heeft zonder Anders dan in het Teckal-arrest2 is de
aanbestedingsprocedure een opdracht tot opdrachtnemer in het arrest Stadt Halle niet
bewerking en verwijdering van afval gegund geheel in handen van overheidsorganen. Een
aan RPL Recyclingspark Lochau GmbH, een private onderneming heeft een deelneming van
vennootschap waarin Stadt Halle de bijna 25 procent in het kapitaal van RPL. Het
meerderheid en een private onderneming de EHJ overweegt dat:
minderheid van de aandelen houdt. Het
Europese Hof van Justitie ("EHJ") beoordeelt de (...) De deelneming, ook al is het slechts voor
vraag of een opdracht van een aanbestedende minder dan de helft, van een particuliere
dienst aan een privaatrechtelijke vennootschap onderneming in het kapitaal van een
waarin hij de meerderheid van de aandelen vennootschap waarin ook de betrokken
houdt maar waarin ook een privaatrechtelijke aanbestedende dienst deelneemt, daarentegen
onderneming aandelen houdt altijd via een hoe dan ook uitsluit dat die aanbestedende
openbare aanbestedingsprocedure moet dienst op die vennootschap toezicht kan
worden gegund.
uitoefenen zoals op zijn eigen diensten. (r.o.
49)
1 HvJ EG, 11 januari 2005, zaak C-26/03, Rec. 2005,
2 HvJ EG, 18 november 1999, zaak C-107/98, Rec.
p.I-1.
1999 p.I-8121.
1
Volgens het EHJ sluit deelname door een eigen diensten. De opdracht valt volgens
private onderneming in het kapitaal van een Oostenrijk daarom niet onder de werkingssfeer
aan een aanbestedende dienst verbonden van de aanbestedingsrichtlijn.
onderneming hoe dan ook uit dat door de
aanbestedende dienst op de onderneming Het EHJ aanvaardt dit argument niet. Volgens
hetzelfde toezicht kan worden uitgeoefend als het EHJ moet in dit bijzondere geval rekening
op zijn eigen diensten. Dit is volgens het EHJ in worden gehouden met de gebeurtenissen die
de eerste plaats zo omdat de verhouding zich na de gunning hebben voorgedaan. De
tussen een overheidsorgaan en zijn eigen overdracht van de aandelen had kort na de
diensten wordt beheerst door specifieke gunning van de opdracht voor onbepaalde
overwegingen en eisen die verband houden duur aan AbfallGmbH plaatsgevonden. Daarbij
met het nastreven van doelstellingen van werd de onderneming pas operationeel na de
algemeen belang. Een private onderneming overdracht van de aandelen aan de particuliere
daarentegen streeft private belangen na. In de onderneming. De constructie heeft daarom als
tweede plaats acht het EHJ de gunning van een resultaat dat de opdracht zonder aanbesteding
opdracht aan een gemengde onderneming is gegund aan een gemengde onderneming. Bij
zonder oproep tot inschrijving in strijd met de de beoordeling van de gunning moet rekening
vrije en onvervalste mededinging en het worden gehouden met alle fasen en met het
beginsel van gelijke behandeling omdat een doel ervan. Het volstaat niet alleen van de
private onderneming op deze manier wordt chronologische volgorde kennis te nemen,
bevoordeeld boven haar concurrenten.
omdat de toepasselijke gemeenschapsregels
anders op eenvoudige wijze omzeild zouden
kunnen worden.
Mödling3
In het arrest Mödling heeft de Oostenrijkse
gemeente Mödling een opdracht tot Parking Brixen4
afvalinzameling en verwerking voor In het arrest Parking Brixen heeft de gemeente
onbepaalde duur gegund aan AbfallGmbH. Op Brixen zonder openbare aanbestedings-
het moment van gunning houdt Mödling alle procedure een concessie gegund aan
aandelen in deze vennootschap. Twee weken Stadtwerke Brixen AG, een privaatrechtelijke
later besluit zij 49 procent van haar aandelen vennootschap die is ontstaan uit de
in AbfallGmbH over te dragen aan een verzelfstandiging van een dienst van de
privaatrechtelijke onderneming. Oostenrijk gemeente Brixen. Brixen houdt alle aandelen in
(voor de gemeente Mödling) stelt zich op het de Stadtwerke Brixen AG. De raad van bestuur
standpunt dat omdat de aandelen van is bevoegd zelfstandig, zonder toestemming
AbfallGmbH op het tijdstip van de gunning van van de aandeelhoudersvergadering, tot een
de opdracht nog geheel in handen waren van bedrag van EUR 5 mln. transacties te
de gemeente Mödling, de gemeente toezicht verrichten.
op AbfallGmbH kon uitoefenen als op haar
3 HvJ EG, 13 oktober 2005, zaak C-458/03.
4 HvJ EG, 10 november 2005, zaak C-29/04.
2
Het EHJ toetst wederom of de gemeente Brixen (e) De verregaande bevoegdheden van de raad
als concessieverlenende overheidsinstantie
van bestuur, waarvan het beheer door de
toezicht uitoefent op de concessiehouder
gemeente nauwelijks wordt gecontroleerd.
Stadtwerke Brixen AG zoals zij op haar eigen
diensten toezicht uitoefent. Het EHJ overweegt Op dit laatste punt gaat het EHJ nader in. Uit de
dat bij deze beoordeling met alle relevante statuten van de vennootschap blijkt dat de raad
wetsbepalingen en omstandigheden rekening van bestuur elke handeling kan verrichten die
moet worden gehouden. Van eenzelfde mate het voor het bereiken van het doel van de
van toezicht is volgens het EHJ sprake indien vennootschap nodig acht. Daarbij kan de raad
de gemeente Brixen doorslaggevende invloed van bestuur zekerheden stellen tot een bedrag
kan uitoefenen op zowel de strategische van EUR 5 mln. zonder voorafgaande
doelstellingen als op belangrijke beslissingen goedkeuring van de aandeelhouders-
van Stadtwerke Brixen AG.
vergadering.
Na het toezicht op Stadtwerke Brixen AG te Hoewel de gemeente de meerderheid van de
hebben vergeleken met de mate van toezicht leden van de raad van bestuur kan benoemen,
die de Gemeente Brixen voor de is het toezicht van de gemeente beperkt tot de
verzelfstandiging op Stadtwerke Brixen kon handelingsvrijheid waarover de meerderheid
uitoefenen, concludeert het EHJ dat door van de vennoten op grond van het
omzetting in een marktgerichte privaat- vennootschapsrecht beschikt. Gegeven de
rechtelijke vennootschap het toezicht van de ruime bevoegdheden van de raad van bestuur
gemeente is afgezwakt. Het EHJ leidt dit af uit:
oordeelt het EHJ dat de afhankelijkheid die de
verhouding tussen de Gemeente Brixen en de
(a) De omzetting van de gemeentelijke dienst speciale onderneming Stadtwerke Brixen AG
Stadtwerke Brixen in een naamloze kenmerkte door de omzetting aanzienlijk is
vennootschap en de aard van dit afgezwakt. In een dergelijke situatie is het dan
vennootschapstype;
ook uitgesloten dat de concessieverlenende
overheidsinstelling toezicht uitoefent op de
(b) De verruiming van het maatschappelijke concessiehouder als op haar eigen diensten.
doel van de vennootschap, waarbij de
vennootschap activiteiten heeft ontplooid
op belangrijke nieuwe gebieden waarop zij Gevolgen jurisprudentie voor de praktijk
voorheen niet actief was;
Uit het arrest Stadt Hal e is duidelijk geworden
dat indien een private onderneming deelneemt
(c) De verplichte openstelling, op korte in het kapitaal van een aan een aanbestedende
termijn, van de vennootschap voor ander dienst verbonden onderneming, het is
kapitaal;
uitgesloten dat de aanbestedende dienst op die
onderneming een toezicht kan uitoefenen zoals
(d)
De territoriale uitbreiding van de op zijn eigen diensten. Daarnaast is het niet
activiteiten, van alleen het grondgebied van toegestaan een opdracht (zonder openbare
de Gemeente Brixen naar zowel landelijk aanbestedingsprocedure) aan een verzelf-
als internationaal niveau;
standigde dienst te gunnen waarin op het
3
moment van gunning alleen overheidsdiensten Gunning op grond van alleenrecht
deelnemen om vervolgens (binnen afzienbare In de bovengenoemde arresten werd geen
termijn) een particuliere onderneming deel te beroep gedaan op artikel 6 van de oude
laten nemen in het kapitaal, zo blijkt uit het richtlijn diensten waarvan een equivalent is
arrest Mödling. Dit oordeel van het EHJ lijkt opgenomen in artikel 18 Richtlijn
voor de hand te liggen, omdat anders het Overheidsopdrachten. Op grond van dit artikel
verbod op het zonder aanbesteding gunnen is de Richtlijn Overheidsopdrachten niet van
van opdrachten aan gemengde ondernemingen toepassing op overheidsopdrachten voor
(zie Stadt Halle) eenvoudig omzeild zou diensten die door de aanbestedende dienst op
kunnen worden.
grond van een wettelijke of bestuursrechtelijke
bepaling toegekend alleenrecht worden
Het arrest Parking Brixen geeft echter weer gegund aan een andere instantie die zelf een
aanleiding tot vragen. Het EHJ draagt vijf aanbestedende dienst is of aan een
punten aan waaruit naar haar mening blijkt dat samenwerkingsverband van aanbestedende
de omzetting van de overheidsdienst naar een diensten.
private onderneming ertoe heeft geleid dat er
geen sprake meer is van toezicht als op een Naar aanleiding van het arrest Teckal is artikel
overheidsdienst. Deze zien echter op dit 18 Richtlijn Overheidsopdrachten ten opzichte
specifieke geval. Onduidelijk blijft of ook van het oude artikel 6 Richtlijn Diensten in die
sprake zal zijn van onvoldoende toezicht zin aangepast dat de uitzondering alleen in die
indien bijvoorbeeld slechts twee of drie van de gevallen van toepassing is waarbij een
vijf aangedragen punten van toepassing zijn. samenwerkingsverband uitsluitend uit
Wel blijkt dat het EHJ veel gewicht toekent aan aanbestedende diensten bestaat. In de lijn van
de verregaande bevoegdheden van de raad van de na Teckal gewezen jurisprudentie ligt het
bestuur waardoor het toezicht door de voor de hand dat ook deze uitspraken van het
Gemeente slechts beperkt is tot die besluiten EHJ bij de interpretatie van artikel 18 Richtlijn
die de verzelfstandigde dienst aan de Overheidopdrachten in acht moeten worden
aandeelhoudersvergadering moet voorleggen.
genomen. Dit betekent dat daar waar een
privaatrechtelijke onderneming participeert in
Of op een verzelfstandigde rechtspersoon een het kapitaal van een samenwerkingsverband
zelfde toezicht wordt uitgeoefend als op een een beroep op de uitzonderingsbepaling niet
overheidsdienst zal dan ook per geval zal kunnen slagen. Ook ligt het in de rede dat
beoordeeld dienen te worden. Daarbij dient de daar waar het toezicht van een aanbestedende
situatie voor de verzelfstandiging vergeleken te dienst op een dienst na verzelfstandiging
worden met de situatie na de aanzienlijk is afgezwakt een beroep op artikel
verzelfstandiging.
18 Richtlijn Overheidsopdrachten niet langer
mogelijk zal blijken te zijn.
4
Uiteraard zijn wij graag bereid u nader te
informeren over ontwikkelingen in het
Aanbestedingsrecht. U kunt daarvoor contact
opnemen met de onderstaande advocaten.
Amsterdam, april 2006
Faasen & Partners
Faasen & Partners
Sectie Ondernemingsrecht Amsterdam,
Commercial & Competition
Wibautstraat 224
1097 DN Amsterdam
Postbus 12929
1100 AX Amsterdam
Michel Chatelin
Partner
T (020) 5600 651
F (020) 5600 502
E Chatelin.Michel@fplaw.nl
Simone Schippers
Medewerker
T (020) 5600 657
F (020) 5600 502
E Schippers.Simone@fplaw.nl
Deze Nieuwsbrief bevat uitsluitend informatie op hoofdlijnen. Aan de inhoud van de nieuwsbrief kunnen geen rechten
ontleend worden.
Faasen & Partners B.V. heeft vestigingen in Amsterdam en Rotterdam. Onze expertise ligt op het vlak van
ondernemingsrecht en arbeidsrecht. Binnen de sectie ondernemingsrecht hebben wij specialistische teams op het gebied
van Europees- en mededingingsrecht, financiering en notariaat.
5