De minister van Economische Zaken
Mw. M.J.A. van der Hoeven
Postbus 20101
2500 EC Den Haag
doorkiesnummer
uw kenmerk
bijlage(n)
(070) 373 8628
onderwerp
ons kenmerk
Datum
Concept-AMvB proportionaliteit bij ECGR/U200701120
07 augustus 2007
aanbesteden
Geachte mevrouw Van der Hoeven,
Enige tijd geleden heeft uw ministerie een eerste versie van een concept-AMvB betreffende proportionaliteit
in het aanbesteden -informeel- voorgelegd aan de VNG. Wij waarderen het zeer dat wij in de gelegenheid
worden gesteld om een reactie te geven.
De concept-AMvB moet gaan voorkomen dat aanbestedende diensten in een aanbestedingsprocedure
onnodig eisen stellen aan ondernemingen met als gevolg dat het MKB minder kansen zou hebben om een
aanbestedingsprocedure succesvol af te sluiten. Op zich delen wij deze doelstelling, maar de concept-AMvB
schiet in deze doelstelling te ver door. Gemeenten willen eisen aan ondernemingen kunnen stellen om zo
betrouwbare partners te kunnen selecteren. Het gaat immers om de aanwending van gemeenschapsgeld en
dan is grote zorgvuldigheid geboden. Kan een onderneming een eenmaal aangegane opdracht niet naar
behoren uitvoeren dan slaat dat direct terug op de aanbestedende gemeenten. Immers, niet zelden ontstaat
er overlast voor burgers en bedrijven en dan spreekt men
-terecht- de gemeente daar op aan.
De bestaande EU-regelgeving moet uitgangspunt zijn en nadere regelgeving is wat ons betreft alleen aan de
orde als daar goede redenen voor zijn. Naast het stellen van een beperkt aantal regels, zouden wij u in
dringende overweging willen geven om meer in te zetten op verdere professionalisering van de
aanbestedingspraktijk. Wij zijn ten volle bereid om daar een bijdrage aan te leveren.
De professionaliteit van gemeenten op het terrein van aanbesteden is duidelijk toegenomen. Dat is onlangs
nog eens door u bevestigd (Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30501, nr. 15). Gemeenten beseffen
Postbus 30435
2500 GK
Den Haag
Nassaulaan 12
2514 JS
Den Haag
Tel 070 373 83 93
Fax 070 363 56 82
www.vng.nl
goed dat een gezonde positie van het MKB en startende ondernemers van cruciaal belang is. Het beeld dat
gemeenten een sta-in-de-weg zouden zijn bij het vergroten van de toegang van het MKB en startende
ondernemers is overtrokken. Uit cijfers van de gemeenten Den Haag en Utrecht blijkt ook dat de gemeenten
al het overgrote deel van de opdrachten aan het MKB gunnen.
In een notitie van uw ministerie gericht aan het Overlegplatform Aanbestedingsregels van 31 mei 2007 zijn
de redenen aangegeven waarom deze concept-AMvB er moet komen. Zo wordt gememoreerd dat
proportionaliteit al in de EU-richtlijnen geregeld is en dus heel goed in procedurele zin nader in te vullen is bij
AMvB. Materieel zou er (bijna) niets veranderen. Wat in de concept-AMvB wordt voorgesteld gaat echter
beduidend verder dan in de EU-richtlijn is opgenomen.
In diezelfde notitie wordt aangegeven dat de professionalisering van aanbestedende diensten weliswaar
toeneemt, maar dat de meerderheid van de rechtszaken over proportionaliteit gaan. Uit een korte
inventarisatie is ons echter gebleken dat dit niet het geval is. De andere argumenten uit de notitie die nadere
regelgeving moeten rechtvaardigen, vinden wij niet overtuigend.
Aan de totstandkoming van deze concept-AMvB is een "Advies voor het opstellen van een Algemene
Maatregel van Bestuur betreffende Proportionele selectiecriteria" (verder: het Advies) voorafgegaan.
Vertegenwoordigers van gemeenten hebben deelgenomen aan de gespreksgroep die dit advies heeft
geschreven. Wij hebben stellig de indruk dat deze groep het thema proportionaliteit niet problematisch vindt.
Het advies rechtvaardigt niet dat er in deze concept-AMvB aan aanbestedende diensten zoveel beperkingen
worden opgelegd. Wij vinden dat aan het werk van de gespreksgroep meer recht kan worden gedaan door
in een AMvB slechts een beperkt aantal zaken te regelen.
Specifieke punten bij de concept-AMvB
1. Selectie-eisen
Van een stapeling van eisen is zeker niet altijd sprake. De omzeteis en de accountantsverklaring dienen
ertoe om te beoordelen of een onderneming een overheidsopdracht met succes kan afronden en om te
beoordelen of de onderneming door een gunning van een overheidsopdracht niet teveel afhankelijk wordt
van die overheid.
Het vragen van financiële ratios is soms nodig om te kunnen beoordelen of de continuïteit van een
onderneming over een bepaalde periode gewaarborgd kan worden. Dat is iets fundamenteel anders dan het
stellen van een omzeteis. Het vragen naar financiële ratios, naast het stellen van andere eisen kan soms
noodzakelijk zijn. Dit is het geval bij grote projecten. Dan bestaat er bij de gemeenten behoefte aan het
opvragen van die ratios. Omdat het hier in de regel echt gaat om uitzonderingen kan wat ons betreft - bij
uitzondering- in een AMvB bepaald worden dat indien een aanbestedende dienst deze ratios wil opvragen,
de aanbestedende dienst dit vooraf dient te motiveren.
Wat ook mogelijk is, is dat bij gelegenheid van het vragen van een omzeteis, tevens een
accountantsverklaring wordt gevraagd waarin een uitspraak wordt gedaan over de continuïteit van de
onderneming. Dat kan een onderneming eenvoudig en in één keer aanleveren, zodat de aanbestedende
dienst geen jaarrekeningen hoeft op te vragen of later in het traject om een accountantsverklaring hoeft te
vragen. Dit lijkt ons een eenvoudiger en transparanter systeem dan nu in artikel 48b van de concept-AMvB
wordt voorgesteld.
2. Omzeteis van 150%
De omzeteis van 150% die in de concept-AMvB wordt voorgesteld vinden wij echt veel te laag. In het Advies
wordt ook uitgegaan van een bandbreedte van 0% tot 300% van de geraamde waarde van de opdracht.
Daar zou EZ bij moeten aansluiten. Gemeenten stellen soms die eis om er zeker van te zijn dat de
ondernemer niet te afhankelijk wordt van de gemeente. Die afhankelijkheid is onwenselijk. Als de gemeente
onderwerp Concept-AMvB proportionaliteit bij aanbesteden datum 07 augustus 2007
02/04
invloed heeft op het mogelijke voortbestaan van een onderneming kan dat leiden tot ongezonde
verhoudingen.
Wij stellen daarom voor in de AMvB op te nemen dat een omzeteis gevraagd mag worden tot maximaal
300% van de geraamde waarde van de opdracht. Daar kunnen gemeenten in de praktijk goed mee uit de
voeten.
3. Bankgarantie
Voor wat betreft de bankgarantie zijn we het eens met het Advies dat een bankgarantie alleen mag worden
gevraagd aan de ondernemer aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Dit
zou de AMvB moeten regelen. Het op voorhand vragen van een bankgarantie in de selectiefase zou dan niet
meer nodig hoeven zijn.
Wij vinden dat er aan het vragen van een bankgarantie geen motiveringsplicht gekoppeld moet worden. Het
is zonneklaar dat een aanbestedende dienst een dergelijke garantiestelling mag vragen om mogelijke
financiële verliezen te beperken. Wij kunnen ons wel voorstellen dat in de AMvB wordt bepaald dat een
gevraagde bankgarantie in de regel niet meer mag bedragen dan 5% van de opdrachtwaarde (behoudens
bijzondere gevallen).
Uw bewering dat er hoge kosten gemoeid zijn met het verkrijgen van een bankgarantie of een
bereidverklaring bankgarantie delen wij niet. Meestal gaat het om kleine bedragen welke gemiddeld niet
meer zijn dan 0,1 tot 0,3% van de totale kosten die zijn gemoeid met het totale project. Bovendien staat het
de opdrachtnemer vrij om deze kosten te verwerken in de prijs en dat gebeurt dan ook.
4. Referentie-eisen
In de concept-AMvB wordt voorgesteld dat een aanbestedende dienst één referentieproject kan vragen. Wil
de aanbestedende dienst meer referentieprojecten, dan dient ze dat te motiveren. Dit voorstel vinden wij
niet werkbaar. De Europese regelgeving staat het toe dat drie referentieprojecten worden gevraagd en de
vraag naar drie referentieprojecten sluit ook beter aan bij de discussie die is gevoerd bij de totstandkoming
van het Advies.
De referentie-eis is het belangrijkste instrument voor opdrachtgevers om kwalitatief goede ondernemingen
(nader) te selecteren. Die keuzemogelijkheid voor de aanbestedende diensten moet niet onnodig beperkt
worden. Het is gebruikelijk dat aanbestedende diensten drie referentieprojecten vragen (of per competentie
een referentieproject op kunnen vragen met een bepaald maximum). Dit leidt in normale marktsituaties niet
tot een (onnodige) beperking van concurrentie en is daarom niet disproportioneel. Met één of twee
referentie-eisen is het nauwelijks mogelijk om op een objectieve wijze inschrijvers op een opdracht te
selecteren. Een onderneming moet ook in de gelegenheid worden gesteld om zijn geschiktheid voor een
bepaalde opdracht aan te tonen.
In de praktijk zal overigens vaak maar één referentiewerk gevraagd worden omdat de aanbesteder anders
te weinig aanbiedingen krijgt en met de wetenschap dat bij een referentieproject de kwaliteit geborgd is.
Wij stellen voor dat in de AMvB wordt geregeld dat er uitgegaan wordt van maximaal 3 referentieprojecten.
Door het stellen van een norm van maximaal 60% van de geraamde waarde (die wij onderschrijven) kunnen
ondernemers toegroeien naar het uitvoeren van grote projecten.
De 60%-norm garandeert dat er voldoende concurrentie mogelijk wordt gemaakt.
5. Het motiveringsbeginsel
onderwerp Concept-AMvB proportionaliteit bij aanbesteden datum 07 augustus 2007
03/04
De algemene verplichting vooraf -in de aankondiging- een motiveringsplicht op te nemen bij het stellen van
diverse selectie-eisen wijzen wij af. De door u geïntroduceerde motiveringsplicht houdt een soort omkering
van de bewijslast in. Wij vinden dit voorstel niet werkbaar, het zal weinig effect sorteren, het leidt tot extra
administratieve lasten voor aanbestedende diensten en wordt een bron voor nieuwe rechtszaken die leiden
tot extra juridische procedures in een beleidsterrein dat toch al geconfronteerd wordt met een vergaande
juridisering. Het is zeker ook geen bijdrage aan de gewenste deregulering.
Tegen een motiveringsplicht achteraf bestaat natuurlijk geen enkel bezwaar.
6. Geen criteria voor financiële en economische draagkracht onder de nationale drempel
In de concept-AMvB zal worden voorgesteld om een verbod op te nemen om selectiecriteria met betrekking
tot financiële draagkracht te hanteren bij opdrachten onder de nationale drempel zoals die wordt bepaald in
de AMvB `regels onder de drempel'. Met dit voorstel kunnen gemeenten absoluut niet uit de voeten. Ook bij
werken, diensten en leveringen onder deze drempel kunnen er opdrachten zijn waarbij het gewenst is om
zekerheid te krijgen over financiële en economische draagkracht.
Als er niets wordt geregeld onder de drempel, zullen aanbestedende diensten eerder geneigd zijn om niet
openbaar maar meervoudig onderhands aan te besteden omdat ze dan meer mogelijkheden hebben om
bedrijven te vragen waarvan men weet, of denkt te weten, dat ze voldoen aan financiële en economische
eisen. Dit zou een onwenselijk neveneffect zijn.
Wij zien met belangstelling uit naar uw reactie.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
mr. S.E. Korthuis
lid directieraad
onderwerp Concept-AMvB proportionaliteit bij aanbesteden datum 07 augustus 2007
04/04