Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking
In een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking pleegt de aanbestedende dienst in de inschrijvingsfase overleg met de op basis van een selectieprocedure geselecteerde ondernemers en stelt de aanbestedende dienst door onderhandelingen met één of meer van hen de voorwaarden van de overheidsopdracht vast. In geval van een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking van de opdracht ontkom je er niet aan om selectiecriteria vast te stellen en openbaar te maken op basis waarvan je de partijen selecteert waarmee je gaat onderhandelen.
Kenmerken
- Voor de onderhandelingen moeten in ieder geval drie gegadigden worden uitgenodigd. Als er geen drie gegadigden zijn, volstaat een aantal gegadigden waarmee de daadwerkelijke mededinging gewaarborgd is.
- De termijn voor het indienen van verzoeken tot deelneming aan de procedure bedraagt minimaal 37 dagen. Inkorten van de termijn is mogelijk.
- De mogelijkheid wordt geboden om te onderhandelen over de inschrijving (dus: ook over de prijs). Dit betekent dat de onderhandelingen zich zullen toespitsen op het aanpassen van bepaalde eisen (in beperkte mate toegestaan) en/ of het nader uitwerken van de geoffreerde oplossingen.
- Resultaten van de onderhandelingen worden beoordeeld op basis van vooraf vastgestelde gunningcriteria.
- Onderhandelingen zijn vertrouwelijk.
- De gelijke behandeling van inschrijvers dient gewaarborgd te zijn.
- De onderhandelingsgesprekken moeten deugdelijk worden vastgelegd.
Toepassingsmogelijkheden
Situaties waarin je achteraf overstapt van een openbare dan wel niet-openbare procedure op een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking:
- Onregelmatige inschrijvingen
Uit de Handleiding van de Europese Commissie en het GPA blijkt dat men het volgende verstaat onder onregelmatige inschrijvingen:
1. offertes die onderling zijn afgestemd (denk aan: vooroverleg bouwbedrijven);
2. offertes die niet voldoen aan de essentiële voorwaarden van de aanbesteding. Zowel formele als materiële (met betrekking tot de inhoud) gebreken kunnen gelden als essentieel, met uitzondering van relatief onbeduidende onregelmatigheden;
3. offertes die bedingen bevatten die een eenzijdige bevoordeling bevatten.
Het moet gaan om alle inschrijvingen, dus alle inschrijvingen moeten onregelmatig zijn.
- Onaanvaardbare inschrijvingen
Het betreft hier inschrijvingen die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25, 27, 44 tot en met 54 en 57 Bao. Volgens de Europese Commissie wordt onder onaanvaardbare inschrijvingen het volgende verstaan:
1. de prijs van de aanbieding is hoger dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder
2. te laat ingediende offertes (Commentaar: beter zou zijn de constatering dat er in die situatie geen offertes zijn ingediend. Dit leidt tot toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking).
3. offertes die niet aan de vereiste voorwaarden voldoen (overlap met onregelmatig)
4. abnormaal lage inschrijvingen. Voor deze situaties is voorzien in een aparte procedure. Artikel 56 Bao voorziet in een mogelijkheid om abnormaal lage aanbiedingen te ecarteren (af te wijzen). Echter voordat de aanbesteder van deze mogelijkheid gebruik kan maken, is de aanbesteder verplicht om te vragen naar verduidelijking van de samenstelling van de desbetreffende inschrijving. Als de aanbestedende dienst genoegen neemt met de verduidelijking, staat het de aanbesteder vrij om tot gunning over te gaan. De aanbestedende dienst is niet verplicht om abnormaal lage aanbiedingen te ecarteren. Andere inschrijvers kunnen ecartering van dergelijke aanbiedingen ook niet afdwingen.
Conclusie: onaanvaardbare inschrijvingen zijn dus inschrijvingen waarvan de prijs hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder. Het moet gaan om alle inschrijvingen, dus van alle inschrijvingen moet de prijs hoger zijn dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder.
Als je op grond van onregelmatige dan wel onaanvaardbare inschrijvingen een onderhandelingsprocedure ingaat, mag je de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk wijzigen.
Je kunt van de voorafgaande publicatie afzien (dan kom je dus in de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking terecht) als je alle inschrijvers, die voldoen aan de geschiktheidcriteria en aan de formele vereisten, in de procedure betrekt.
Situaties waarin je voorafgaand aan de procedure bepaald dat de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking gevolgd kan worden:
- Opdrachten waarvoor vooraf geen totale prijs kan worden vastgesteld
Voorwaarden: buitengewone gevallen waarvan de aard en de onzekere omstandigheden een vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken (waardoor de inschrijvers in hun kostenopgave aannames moeten opnemen, waardoor een reële prijsvergelijking niet mogelijk is). De onzekere omstandigheid mag niet aan de aanbesteder zelf te wijten zijn.
bijvoorbeeld:
• grote infrastructuurprojecten waarbij de verdeling van risico’s tussen opdrachtgever en projectontwikkelaar niet eenzijdig in het bestek kan worden vastgesteld, maar onderwerp van onderhandelingen is;
• restauratie van een historisch pand;
• innovatieve opdrachten, waarbij het onzeker is of de opdracht technisch uitvoerbaar is en welke technische oplossingen mogelijk zijn;
• opdrachten die uitgevoerd worden in geologisch onstabiel of archeologisch waardevol gebied, waardoor de omvang van de uit te voeren weken aan het begin van de procedure niet valt te voorspellen.
- Opdrachten die niet vooraf voldoende kunnen worden gespecificeerd
Hiermee wordt met name gedoeld op intellectuele diensten en financiële diensten, maar de toepasselijkheid is niet tot dat type diensten beperkt. De toelichting in Bao heeft het over ‘intellectuele diensten, zoals het ontwerpen van bouwwerken’. De achterliggende gedachte is dat bij deze diensten de inhoud van een opdracht dikwijls beter in overleg tussen opdrachtgever en opdrachtnemer gedefinieerd kan worden.
- Opdrachten voor werken die worden uitgevoerd ten behoeve van onderzoek, proefneming of ontwikkeling
Voorwaarden:
• opdrachten voor werken
• winst is geen doel
• kostendekkendheid is geen doel
Belangrijke opmerkingen bij de toepassing van de onderhandelingsprocedure
- Alle uitzonderingen moeten restrictief (dus: eng, beperkt) geïnterpreteerd worden.
- Alle uitzonderingen staan in artikel 30 limitatief opgesomd. Je mag dus zelf geen uitzonderingen creëren.
- De aanbestedende dienst die een onderhandelingsprocedure wil voeren, moet het bestaan van de uitzonderingssituatie aantonen.
- Een onderhandelingsprocedure voer je op basis van de inschrijving/ offerte. Er moet dus eerst een offerte worden ingediend en vervolgens wordt er onderhandeld over deze offerte teneinde de contractuele voorwaarden vast te stellen.
- Houd je tijdens de onderhandelingen aan het vereiste van gelijke behandeling van alle inschrijvers. Niet de ene inschrijver bevoordelen boven de andere.
- Het is mogelijk om het aantal inschrijvers waarmee je onderhandelt te trechteren. Dus gedurende de onderhandelingen vallen er inschrijvers af. Dit moet je vooraf vermelden en doen op basis van vooraf bekendgemaakte gunningcriteria.
Zie ook Bao artikel 1 sub x jo en 30