Precontractuele goede trouw
De precontractuele goede trouw kan verplichtingen voor een aanbestedende dienst met zich meebrengen, wanneer een aanbestedende dienst, hoewel hij daartoe niet gehouden is, vrijwillig kiest voor een aanbestedingsprocedure (zie: HR, 4 april 2003, LJN: AF2830 (RZG/Conformed).
De precontractuele goede trouw geldt zowel voor aanbestedende diensten die tevens een bestuursorgaan zijn, als voor aanbestedende diensten die geen bestuursorgaan zijn. Zij gelden zelfs voor private aanbesteders die geen aanbestedende dienst of bestuursorgaan zijn, maar die vrijwillig kiezen voor een vorm van aanbesteding. Voor bepaalde opdrachtgevers werken de beginselen van gelijke behandeling en transparantie via de precontractuele goede trouw door op het handelen van de opdrachtgever.
De jurisprudentie over dit onderwerp is verdeeld. Waarschijnlijk moet een onderscheid gemaakt worden tot opdrachtgevers die kwalificeren als aanbestedende dienst en private aanbesteders. Ook kan een nader onderscheid gemaakt worden tussen private aanbesteders met en private aanbesteders zonder een economische machtspositie. Ten aanzien van aanbesteders die als aanbestedende dienst moeten worden aangemerkt geldt dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie via de precontractuele goede trouw doorwerken op een niet-gereglementeerde opdrachten (opdrachten onder de drempelwaarde en opdrachten voor B-diensten).
Een aanbesteder die een economische machtspositie heeft is wanneer hij vrijwillig een aanbesteding organiseert via de precontractuele goede trouw gebonden aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Ten aanzien van een private aanbesteder die vrijwillig een aanbesteding organiseert en die geen economische machtspositie heeft hangt het af van de verwachtingen die deze aanbesteder wekt. Wanneer een private aanbesteder meer en meer de verwachting wekt de beginselen van aanbestedingsrecht in acht te zullen nemen is hij daaraan ook gebonden. Het is met andere woorden niet zo dat in de precontractuele fase automatisch de beginselen van gelijke behandeling en transparantie doorwerken.
HR, 4 april 2003, LJN: AF2830 (RZG/Conformed).
