Concessieovereenkomsten
Concessieovereenkomsten zijn kort gezegd overeenkomsten met dezelfde kenmerken als overheidsopdrachten, waarbij de concessiehouder het recht verkrijgt het voorwerp van de opdracht zelf te exploiteren al dan niet gecombineerd met een betaling van de aanbestedende dienst.
Het vereiste dat de tegenprestatie bestaat uit het recht tot exploitatie impliceert in ieder geval dat het exploitatierisico bij de concessiehouder ligt. Een verschil tussen een concessieovereenkomst en een overheidsopdracht en een raamovereenkomst is dat de concessiehouder over een bepaalde economische vrijheid beschikt om te bepalen hoe hij zijn recht exploiteert. Bij een overheidsopdracht en een raamovereenkomst worden deze activiteiten nader afgebakend. Een concessiehouder draagt de economische risico’s van de uitvoering van de concessieovereenkomst. Elementen om te bepalen of er sprake is van een concessieovereenkomst zijn bijvoorbeeld het debiteurenrisico, de mate van onzekerheid ten aanzien van de afname en de mate waarin investeringen voor het sluiten van de overeenkomst gedaan moeten worden.
Concessieovereenkomsten voor openbare werken
In het Bao is een aparte paragraaf opgenomen – paragraaf 14 – voor het gunnen van concessieovereenkomsten voor openbare werken. Het Bao stelt aan het gunnen van concessieovereenkomsten voor openbare werken minder zware eisen dan aan het gunnen van een overheidsopdracht voor werken. Voorwaarde voor toepassing van deze paragraaf is dat de waarde de toepasselijke drempelwaarde van € 4.845.000 overschrijdt (artikel 58 Bao).
Het begrip ‘openbaar’ in de definitie van het begrip concessieovereenkomst voor openbare werken heeft geen betekenis. Het gaat ingevolge deze definitie om exact dezelfde werken als bij overheidsopdrachten voor werken. Het essentiėle verschil is dat het exploitatierisico overgaat naar de concessiehouder. Dit betekent dat de aannemer geheel of gedeeltelijk de bouwkosten moet terugverdienen met de exploitatie van het werk. Een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor werken is de bouw van de Westerscheldetunnel. Indien de aanbestedende dienst aan de concessiehouder regelmatig vergoedingen verstrekt die het exploitatierisico wegnemen, dan is er geen sprake meer van een concessieovereenkomst voor openbare werken, maar van een ‘gewone’ overheidsopdracht voor werken.
De bepalingen die van toepassing zijn op het gunnen van concessieovereenkomsten voor openbare werken gaan niet veel verder dan de verplichtingen die voortvloeien uit de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.
De voornaamste verplichtingen die gelden bij het gunnen van een concessieovereenkomst voor openbare werken zijn:
- de aanbestedende dienst dient tussen de voorlopige en definitieve gunningbeslissing een opschortende termijn van tenminste 15 dagen te hanteren (artikel 58 jo 55 Bao);
- de aanbestedende dienst dient het voornemen tot het verlenen van een concessieovereenkomst voor openbare werken te publiceren (artikel 58 jo 60 Bao);
- de aanbestedende dienst dient een inschrijvingstermijn van 52 dagen in acht te nemen (artikel 58 jo 61 Bao).
De aanbestedende dienst is aldus vrij in de keuze voor de meest geschikte procedure voor de gunning van concessieovereenkomsten voor openbare werken.
Concessieovereenkomsten voor diensten en leveringen
Concessieovereenkomsten voor diensten zijn uitdrukkelijk uitgesloten van de werkingssfeer van het Bao (artikel 16 Bao). Ook bevat het Bao geen voorschriften inzake het plaatsen van concessieovereenkomsten voor leveringen.
Dat concessieovereenkomsten voor leveringen en diensten niet onder de werkingssfeer van het Bao vallen betekent niet dat zij zonder voorafgaande oproep tot mededinging kunnen worden gegund. Het Hof van Justitie oordeelde in onder meer de arresten Telaustria (HvJ, 7 december 2000, C-324/98 (Telaustria)) en Parking Brixen (HvJ, 13 oktober 2005, C-458/03 (Parking Brixen)) dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van toepassing zijn op de uitgifte van concessieovereenkomsten voor leveringen en diensten. Op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dient aan elke ondernemer een passende mate van openbaarheid te worden gegarandeerd zodat de markt wordt geopend voor mededinging en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid getoetst kunnen worden.
Dit betekent dat deze concessieovereenkomsten in beginsel pas kunnen worden gegund na een voorafgaande oproep tot mededinging. Zie onder ‘Aanbestedingsplicht niet-gereglementeerde opdrachten’ voor een uitgebreide beschrijving van de verplichtingen die van toepassing zijn op het gunnen van concessieovereenkomsten voor leveringen en diensten.
Op concessieovereenkomsten voor diensten inzake het personenvervoer zijn op grond van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) nog de aanbestedingsvoorschriften van het Bao van toepassing.
Downloads:
HvJ, 7 december 2000, C-324/98 (Telaustria)
HvJ, 13 oktober 2005, C-458/03 (Parking Brixen)
