Inbesteding
Een aanbestedende dienst kan geen overeenkomst sluiten met zichzelf (met een eigen bedrijfsonderdeel zonder rechtspersoonlijkheid). Dergelijke inhouse opdrachten vallen buiten de werkingssfeer van het Bao. De aanbestedingswetgeving raakt niet de vrijheid van de aanbestedende dienst om een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten door een eigen bedrijfsonderdeel uit te voeren. Wanneer een aanbestedende dienst een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten aan een (rechtens van hem te onderscheiden) derde wenst te verstrekken dan geldt er in beginsel een aanbestedingsplicht indien de geraamde waarde van deze opdracht de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt.
Het is inmiddels vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat een aanbestedende dienst een opdracht aan een (rechtens van hem te onderscheiden) derde mag verstrekken zónder aanbesteding, indien:
- de aanbestedende dienst op die derde toezicht kan uitoefenen als ware het een eigen dienst; en
- de derde het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of aanbestedende diensten die hem controleren.
Zoals alle uitzonderingen op het aanbestedingsregime, moet ook deze uitzondering restrictief worden uitgelegd. De uitzondering doet namelijk afbreuk aan het doel van de Europese aanbestedingsregels, te weten openstelling van de markt voor overheidsopdrachten voor zo ruim mogelijke (grensoverschrijdende) concurrentie en het waarborgen van de mededinging op deze markt.
Er is volgens het Hof van Justitie sprake van ‘toezicht zoals op haar eigen diensten’ indien de opdrachtgevende aanbestedende dienst doorslaggevende invloed heeft op de strategische beslissingen en de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemer. Het betreft hier bijvoorbeeld het vaststellen van het jaarplan en de begroting, de benoeming van bestuurders etc.
Het Hof van Justitie heeft de volgende elementen aangewezen om te bepalen of er sprake is van toezicht zoals op haar eigen diensten:
- tussenholding: het bestaan van een tussenholding doet afbreuk aan de mate van toezicht die de aanbestedende dienst uitoefent.
- de verplichte openstelling, op korte termijn, van het kapitaal van de vennootschap voor ander kapitaal: de enkele omstandigheid dat het kapitaal van de derde openstaat voor deelneming door een private onderneming betekent dat er geen sprake is van een louter interne situatie. Er is per definitie geen sprake van toezicht als op eigen diensten.
- de bevoegdheden van de raad van bestuur: hoe meer zelfstandigheid en bevoegdheden de raad van bestuur van de derde heeft, des te aannemelijker is het dat er geen sprake is van toezicht als op eigen diensten door de aanbestedende dienst.
- de territoriale reikwijdte van de activiteiten: hoe ruimer de geografische reikwijdte van de activiteiten van de derde is des te minder snel is er sprake van toezicht door de aanbestedende dienst als op eigen diensten.
- het maatschappelijk doel: hoe ruimer het maatschappelijk doel van de derde is, des te meer activiteiten deze derde kan uitoefenen. Er is minder snel sprake van toezicht door de aanbestedende dienst als op eigen diensten.
- de verplichting om opdrachten uit te voeren: indien de derde geen enkele vrijheid heeft om de uitvoering van opdrachten van de aanbestedende dienst te weigeren, dan zal eerder sprake zijn van toezicht door de aanbestedende dienst als op eigen diensten.
- de onmogelijkheid om vrijelijk tarieven vast te stellen: indien de derde geen enkele vrijheid heeft de tarieven van zijn dienstverlening vast te stellen, zal eerder sprake zijn van toezicht door de aanbestedende dienst als op eigen diensten.
- er is geen sprake van een privaatrechtelijke overeenkomst: indien de betrekkingen tussen de aanbestedende dienst en de derde niet van contractuele aard zijn is geen sprake van toezicht door de aanbestedende dienst als op eigen diensten.
Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak Tragsa dat ook meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk aan de criteria (i) toezicht op de derde uitoefenen als op eigen diensten, en (ii) het merendeel van de werkzaamheden verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst(en) die hem controleren, kunnen voldoen.
Om aan de uitzondering van inbesteding te voldoen moet derde daarnaast het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst of de aanbestedende diensten die hem controleren.
Downloads
HvJ, 11 januari 2005, C-26/03 (Stadt Halle)
HvJ, 13 januari 2005, C-84/03 (Commissie/Spanje)
HvJ, 21 juli 2005, C-231/03 (Coname)HvJ, 20 november 2005, C-29/04 (Commissie/Oostenrijk)
HvJ, 6 april 2006, C-410/04 (ANAV)
HvJ, 11 mei 2006, C-340/04 (Carbotermo)
HvJ, 18 januari 2007 (C-220/05 (Auroux)
HvJ, 19 april 2007, C-295/05 (Tragsa)
HvJ, 13 november 2008, C-324/07 (Coditel)
