Alcatel- en Grosmannarrest
Hieronder vindt u uitleg over de Alcateltermijn en het Grosmann-verweer.
Alcateltermijn
Artikel 55 Bao bevat betreffende de gunning van de opdracht de volgende regeling:
- ‘De mededeling van een aanbestedende dienst van een gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in, als bedoeld in artikel 6:217, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, van een aanbod van een ondernemer.
- Een aanbestedende dienst sluit niet eerder een raamovereenkomst en gunt niet eerder een overheidsopdracht op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken.
- (…)
- (…)’
Deze regeling wordt in de praktijk veelal aangeduid als de zogenoemde Alcateltermijn. Deze regeling houdt in dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen het voornemen tot gunning enerzijds en de definitieve gunning – de totstandkoming van de overeenkomst – anderzijds. Voor de introductie van de Alcateltermijn hield de mededeling van de gunningsbeslissing door een aanbestedende dienst de aanvaarding van een aanbod (de inschrijving) in. De gunningsbeslissing en de totstandkoming van de overeenkomst vielen voordien samen. Met artikel 55 lid 1 Bao wordt dit civielrechtelijke systeem doorbroken en voegt hieraan toe dat tussen de voorlopige gunning en definitieve gunning een opschortende termijn van minimaal 15 dagen moet liggen.
Het Bao kent alleen voor het sluiten van de overeenkomst een verplichte opschortingstermijn van 15 dagen. Voor andere besluiten – bijvoorbeeld het afwijzen van gegadigden in de selectiefase van een niet-openbare procedure – geldt geen verplichte opschortingstermijn. Dit betekent niet dat een aanbestedende dienst geen opschortingstermijn voor andere beslissingen in zijn aanbestedingsdocumenten mag vaststellen. Het is raadzaam om voor bepaalde beslissingen in een aanbestedingsprocedure ruimte in te bouwen voor aanbestedingsgeschillen. Dit leidt ertoe dat een inschrijver die het niet eens is met de betreffende beslissing in een vroeg stadium van de aanbestedingsprocedure zijn bezwaren kenbaar moet maken en dit niet na voorlopige gunning van de opdracht nog kan doen.
De Alcateltermijn is in het Bao opgenomen naar aanleiding van het door het Hof van Justitie gewezen Alcatel-arrest. In dit arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat aan de definitieve gunning van een opdracht een voorlopige gunning vooraf moet worden gegaan. De reden dat een opdracht eerst slechts voorlopig mag worden gegund is dat inschrijvers die zich niet kunnen verenigen met de gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst in kort geding een rechtsvordering moeten kunnen instellen die de gunningsbeslissing ongedaan kan maken. Het voorlopig gunningsbesluit dient ongedaan te worden gemaakt indien in rechte de nietigheid van het besluit wordt vastgesteld. Wordt geen rechtsvordering ingesteld of wordt de rechtsvordering afgewezen, dan mag de aanbestedende dienst overgaan tot definitieve gunning van de opdracht.
Tussen de voorlopige gunning en de definitieve gunning moet op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie een redelijke termijn te liggen. In artikel 55 lid 2 Bao heeft de Nederlandse wetgever naar aanleiding van deze jurisprudentie bepaald dat de termijn van vijftien dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken. Een na deze termijn ingediende rechtsvordering zal niet-ontvankelijk worden verklaard.
Van essentieel belang is dat de 15 dagen termijn in artikel 55 lid 2 Bao slechts een opschortende termijn is. Het Bao voorziet niet in een vervaltermijn waarbinnen een afgewezen inschrijver rechtsmaatregelen moet hebben getroffen. Artikel 55 lid 2 biedt afgewezen inschrijvers alleen een termijn waarbinnen zij tegen de totstandkoming van de overeenkomst kunnen opkomen. Na het verstrijken van deze termijn is de aanbestedende dienst gerechtigd om de opdracht definitief te gunnen aan de winnende inschrijver en de overeenkomst met deze inschrijver te sluiten. Ook na ommekomst van deze termijn kunnen afgewezen inschrijvers rechtsmaatregelen treffen om de gesloten overeenkomst ongedaan te maken.
Door enkel het verstrijken van de opschortende termijn van 15 dagen komt deze mogelijkheid niet te vervallen. Een afgewezen inschrijver loopt echter wel het risico dat zijn vordering op grond van een belangenafweging wordt afgewezen.
In de praktijk formuleren aanbestedende diensten veelal de opschortende termijn van 15 dagen als vervaltermijn met het oogmerk dat de gunningsbeslissing na deze termijn niet meer kan worden aangetast. Deze vervaltermijn dwingt afgewezen inschrijvers om gedurende deze vervaltermijn van 15 dagen op straffe van verval van recht een kort geding aan te spannen die ongedaanmaking van de voorlopige gunningsbeslissing tot gevolg heeft.
Na het verstrijken van deze termijn van vijftien dagen komt niet automatisch een overeenkomst tot stand. Hiervoor is een schriftelijke mededeling noodzakelijk waarin de opdracht wordt verstrekt aan de winnende inschrijver.
Een aankondiging van het definitieve gunningsbesluit moet door de aanbestedende dienst binnen 48 dagen naar het Publicatieblad van de EG worden verzonden (artikel 35 lid 12 Bao).
Downloads
HvJ, 28 oktober 1999, C-81/98 (Alcatel)
Grosmann-verweer
Uit het Grossmann-arrest volgt dat van iedere (potentiele) inschrijver een pro-actieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden en onvolkomendheden in de aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Een inschrijver die niet direct opkomt tegen vermeende inbreuken op het aanbestedingsrecht loopt het risico in een gerechtelijke procedure niet-ontvankelijk te worden verklaard. Een klagende inschrijver dient naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers bij spoedige duidelijkheid en zekerheid over de resultaten van de aanbestedingsprocedure.
Het is raadzaam voor inschrijvers om bezwaren tegen de voor het verstrijken van de termijn voor inlichtingen in te dienen.
Downloads
HvJ, 12 februari 2004, C-230/02, (Grossmann)
