Aanbestedingsplicht niet-gereglementeerde opdrachten
Opdrachten die uitdrukkelijk zijn uitgezonderd van de aanbestedingswetgeving kunnen niettemin aanbestedingsplichtig zijn. Dit vloeit voort uit een reeks door het Hof van Justitie gewezen arresten waarin wordt geoordeeld dat wanneer aanbestedende diensten opdrachten plaatsen die binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag vallen zij de regels en beginselen van dit verdrag in acht moeten nemen.
Bij deze verplichtingen gaat het om het vrije verkeer van goederen, het recht van vestiging, het vrij verrichten van diensten en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie via de bepalingen inzake het vrije verkeer - en het daaraan ten grondslag liggende verbod van discriminatie op grond van nationaliteit - doorwerken op deze uitgezonderde opdrachten. Het betreft met name:
- concessieovereenkomsten voor leveringen en diensten;
- overheidsopdrachten voor B-diensten; en
- overheidsopdrachten waarvan de waarde de toepasselijke drempelwaarde niet overschrijdt.
Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit niet eng mag worden uitgelegd en dat dit verbod onder meer een verplichting tot transparantie inhoudt (Arresten Unitron/Scandinavia en Telaustria). Deze op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie houdt volgens het Hof van Justitie in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Hiermee geeft het Hof van Justitie aan dat ook opdrachten die niet onder de werkingssfeer van de aanbestedingswetgeving vallen bekend moeten worden gemaakt en een vorm van aanbestedingsprocedure moet worden georganiseerd. Deze verplichting geldt echter alleen indien de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft (arresten An Post en Commissie/Italië).
In het arrest SECAP heeft het Hof van Justitie de geraamde waarde van de opdracht, de aard van de opdracht en de plaats van uitvoering van de opdracht genoemd als elementen aan de hand waarvan bepaald kan worden of de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. Zelfs wanneer de waarde van een opdracht relatief gering is kan er eerder sprake zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang indien de aanbestedende dienst dichtbij de Duitse of Belgische grens gevestigd is.
De Europese Commissie heeft in haar Interpretatieve Mededeling die van toepassing is op overheidsopdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen, getracht de door het Hof van Justitie geconstrueerde transparantieverplichting nader inhoud te geven.
Ten aanzien van de inhoud van de bekendmaking stelt de Europese Commissie zich op het standpunt dat slechts aan de transparantieverplichting kan worden voldaan ‘door de bekendmaking van een voldoende toegankelijke aankondiging van de opdracht voordat deze wordt geplaatst.’ De aanbestedende dienst moet deze bekendmaking doen om de opdracht voor voldoende mededinging open te stellen.’ De Europese Commissie is van mening dat aanbestedende diensten zelf moeten besluiten welk medium het meest geschikt is voor de bekendmaking van hun opdrachten. Zij moeten zich bij hun keus laten leiden door een beoordeling van de relevantie van de opdracht voor de interne markt, met name met het oog op het onderwerp en de waarde van de opdracht en de gebruikelijke praktijken in de desbetreffende sector. Hoe groter het belang van de opdracht voor potentiële inschrijvers uit andere lidstaten is, hoe meer ruchtbaarheid eraan moet worden gegeven. Dit geldt volgens de
Commissie met name bij overheidsopdrachten voor B-diensten waarbij de geraamde waarde de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt.
Passende media voor de bekendmaking van opdrachten kunnen volgens de Europese Commissie zijn:
- het internet, meer in het bijzonder de eigen website van de aanbestedende dienst;
- nationale staats-, dag- en vakbladen;
- lokale media;
- het Publicatieblad van de EU
Inhoudelijk moet de bekendmaking volgens de Europese Commissie de essentiële gegevens van de opdracht en de gunningsprocedure bevatten, en een uitnodiging contact op te nemen met de aanbestedende dienst. Ten aanzien van de inhoudelijke procedure onderstreept de Commissie dat deze in alle opzichten transparant, eerlijk en onpartijdig moet zijn.
In een latere Interpretatieve Mededeling inzake geïnstitutionaliseerde PPS benadrukt de Europese Commissie dat alleen in het geval een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft de verplichtingen uit hoofde van het EG-Verdrag in acht moeten worden genomen.
Ook kan het eigen inkoopbeleid van de organisatie van toepassing zijn. Veelal zijn daarin ook aanbestedingsregels opgenomen ingeval van opdrachten die de toepasselijke drempelwaarde niet overschrijden. In een eigen inkoopbeleid worden bij opdrachten die de toepasselijke drempelwaarde niet overschrijden veelal de volgende aanbestedingsprocedures voorgeschreven:
- De enkelvoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is een procedure waarbij de aanbestedende dienst kan volstaan met het opvragen van één offerte bij een ondernemer naar keuze.
- Bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure moet de aanbestedende dienst meer dan één offerte, afhankelijk van de hoogte van het bedrag veelal minimaal drie of vijf, opvragen bij ondernemers van zijn keuze.
- De nationaal openbare aanbestedingsprocedure is een procedure, waarbij de publicatie veelal plaatsvindt op aanbestedingskalender en waarop alle geïnteresseerde ondernemers kunnen inschrijven.
Let op: op het moment dat een aanbestedende dienst bij het toepassen van een nationaal openbare aanbestedingsprocedure of een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure twee of meer ondernemers bereikt dan wel benadert, kan de aanbestedende dienst gehouden zijn de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht nemen.
Downloads
- Interpretatieve Mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen (2006/C 179/02).
- Interpretatieve Mededeling van de Commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS) 05.02.2008 C(2007)6661.
HvJ, 18 november 1999, C-275/98 (Unitron/Scandinavia)
HvJ, 7 december 2000, C-324/98 (Telaustria)
HvJ, 21 juli 2005, C-231/03 (Coname)
HvJ, 13 oktober 2005, C-458/03 (Parking Brixen)
HvJ, 13 november 2007, C-507/03 (An Post)
HvJ, 6 april 2006, C-410/04 (ANAV)
HvJ, 13 september 2007, C-260/04 (Commissie/Italië)
HvJ, 18 december 2007, C-220/06 (Correos)
HvJ, 21 februari 2008, C-412/04 (Commissie/Italie)
