Aanbestedende diensten 

In artikel 1 sub r Bao worden de volgende instellingen als aanbestedende diensten aangemerkt:
• de Staat;
• een provincie;
• een gemeente;
• een waterschap;
• een publiekrechtelijke instelling; en
• een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.

De Staat en territoriale lichamen
De categorie aanbestedende diensten die onder de Staat vallen zijn met name ministeries, rijksdiensten en de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal. Bijlage IV bij de Richtlijn Overheden bevat een niet-uitputtende lijst van instellingen die tot de Staat behoren. De Europese Commissie heeft op 9 december 2008 deze lijst voor het laatst aangepast (Commission Decision 9 December 2008, 2008/963EC). Op deze nieuwe lijst zijn de instellingen opgenomen die onderdeel van de Staat zijn.

Een andere categorie instellingen die als aanbestedende diensten worden aangemerkt zijn de territoriale lichamen van de Staat. In Nederland zijn dit de provincies, de gemeenten, de waterschappen en openbare lichamen zoals de stadsregio’s.
Voorbeelden rijksdiensten:

• Centraal Plan Bureau (CPB);
• Economische Voorlichtingsdienst (EVD);
• Korps Landelijke Politie Diensten (KLPD);
• Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa);
• Belastingdienst;
• Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB);
• Rijks Gebouwen Dienst (RGD);
• Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut (KNMI);
• Algemene Rekenkamer.

Publiekrechtelijke instellingen
Een publiekrechtelijke instelling wordt in artikel 1 sub q Bao gedefinieerd als:

‘een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of

het beheer onderworpen is aan toezicht van de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of

de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.’

Aan elk van de elementen van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling moet zijn voldaan wil een instelling als een publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt. Bijlage III bij de Richtlijn Overheden bevat een lijst van publiekrechtelijke instelling van de verschillende lidstaten. De huidige lijst voor Nederland is zeer uitgebreid en omvat onder andere politieregio’s, publieke omroepen en academische ziekenhuizen.

De Europese Commissie heeft op 9 december 2008 deze lijst voor het laatst aangepast (Commission Decision 9 December 2008, 2008/963EC). Op deze nieuwe lijst zijn de instellingen opgenomen die als publiekrechtelijke instelling worden beschouwd.

Deze lijst is niet-uitputtend en heeft bovendien slechts indicatieve waarde. Het feit dat een instelling op deze lijst staat vermeld betekent niet per definitie dat deze instelling daadwerkelijk een publiekrechtelijke instelling is. Bovendien kan een instelling die niet op deze lijst staat vermeld toch een publiekrechtelijke instelling zijn. Deze lijst geeft derhalve geen rechtszekerheid. Dit betekent dat van geval tot geval aan de hand van alle feitelijke en juridische omstandigheden moet worden bezien of de betreffende instelling een publiekrechtelijke instelling is.

Criterium 1: behoeften van algemeen belang niet zijnde van industriële of commerciële aard

Het eerste element – dat een instelling moet zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, die niet van industriële of commerciële aard zijn – houdt in dat een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang, die ook een commercieel karakter hebben, geen publiekrechtelijke instelling is.

Behoeften van algemeen belang zijn behoeften waarin de overheid om redenen van algemeen belang over het algemeen zelf besluit in te voorzien of ten aanzien waarvan zij tenminste een beslissende invloed wil houden. Hierbij valt te denken aan afvalinzameling. Of een behoefte van algemeen belang is, is veelal niet moeilijk te bepalen. Om te bepalen of deze behoefte al dan niet van commerciële aard is, levert in de praktijk meer problemen op. Het Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak een aantal factoren geventileerd aan de hand waarvan kan worden bepaald of een instelling commerciële activiteiten verricht. De belangrijkste factor is of de instelling als onderneming wordt geëxploiteerd en op de markt met commerciële instellingen concurreert. Het bestaan van sterke concurrentie kan een aanwijzing zijn dat de behoefte van algemeen belang niet van industriële of commerciële aard is. Andere factoren die uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen worden gedistilleerd is of de instelling opereert op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, winst nastreeft en zelf de economische risico’s van haar activiteiten draagt.

Criterium 2: rechtspersoonlijkheid

Of een instelling rechtspersoonlijkheid bezit kan in Nederland eenvoudig worden achterhaald via de Kamer van Koophandel (besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen, stichtingen en verenigingen). Echter, het Hof van Justitie hanteert ook bij de toetsing aan deze voorwaarde een functionele uitleg. In het arrest in de zaak Beentjes (HvJ, 20 september 1988, zaak 31/87 (Beentjes)), werd de betrokken instelling ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid toch als publiekrechtelijke instelling beschouwd. Vanwege de functionele uitleg van het begrip rechtspersoonlijkheid is het aannemelijk dat ook maatschappen, vennootschappen onder firma of commanditaire vennootschappen als publiekrechtelijke instellingen kunnen worden aangemerkt, ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid.

Criterium 3: het vereiste van financiering, toezicht of zeggenschap door een aanbestedende dienst

De derde voorwaarde voor kwalificatie als publiekrechtelijke instelling bestaat uit drie elementen: financiering, toezicht op beheer en benoeming van bestuurders of toezichthouders. Deze drie elementen hebben met elkaar gemeen dat zij een sterke afhankelijkheid van een instelling van de staat, de territoriale lichamen of een publiekrechtelijke instelling weerspiegelen. De criteria inzake financiering, toezicht en zeggenschap cumuleren niet. Indien aan één van deze criteria wordt voldaan, is voldaan aan het derde criterium.

Financiering: niet elke vorm van financiering leidt tot een sterke afhankelijkheid van de overheid. Het criterium van overheidsfinanciering vereist dat de activiteiten voor meer dan vijftig procent door de overheid worden gefinancierd. Betalingen door aanbestedende diensten waar een concrete tegenprestatie tegenover staat worden niet gezien als overheidsfinanciering.

Toezicht op beheer: ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie is er sprake van toezicht op beheer, indien het toezicht door de overheid een afhankelijkheid schept die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan één van de andere twee criteria is voldaan. Er is sprake van toezicht op beheer indien de betrokken instelling is onderworpen aan toezicht door de overheid dat deze in staat stelt de beslissingen van de betrokken instelling op het gebied van overheidsinstellingen te beïnvloeden. Wil er sprake zijn van overheidstoezicht, dan mag er niet sprake zijn van een loutere controle achteraf. De overheid kan immers via een dergelijke controle de besluiten van de betrokken instelling inzake overheidsopdrachten niet beïnvloeden.

Benoeming van bestuurders en toezichthouders: Over het derde criterium – benoeming van bestuurders en toezichthouders – heeft het Hof van Justitie zich nog niet uitgesproken. Het gaat hier om de bevoegdheid om meer dan de helft van de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan te benoemen. In de praktijk zal dit geen problemen opleveren. Aan de hand van bijvoorbeeld de statuten van de vennootschap kan achterhaald worden of aan dit criterium is voldaan.

Voorbeelden van publiekrechtelijke instellingen:
• Alle universiteiten en hogescholen;
• TNO;
• Informatie Beheer Groep (IBG);
• Centrum voor Werk en Inkomen (CWI);
• Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV);
• De Nederlandsche Bank;
• Kamer van Koophandel.

Downloads
• opent in een nieuw venster COMMISSION DECISION of 9 December 2008 amending the Annexes to Directives 2004/17/EC and 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council on public procurement procedures, as regards their lists of contracting entities and contracting authorities (notified under document number C(2008) 7871) (2008/963/EC).
• opent in een nieuw venster HvJ, 10 mei 2001, C-223/99 en C-260/99 (Agora)
• opent in een nieuw venster HvJ, 10 maart 2008, C-393/06 (Aigner)  
• opent in een nieuw venster HvJ, 15 januari 1998, C-44/96 (Mannesmann)   
• opent in een nieuw venster HvJ, 3 oktober 2000, C-380/98 (University of Cambridge)  
• opent in een nieuw venster HvJ, 13 december 2007, C-337/06 (Bayerischer Rundfunk) 
• opent in een nieuw venster HvJ, 27 februari 2003, C-373/00 (Adolf Truley).